A EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR

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[...] toda a verdade analisada no âmbito do processo é, na realidade, uma verdade formal. Existe apenas um esforço para que a verdade formal reflita os fatos de forma como esses efetivamente aconteceram, esforço este que revela importante princípio do direito probatório, denominado princípio da busca pela verdade real em detrimento da verdade formal.

Entretanto, independente da verdade que se busque no processo civil, para que se possa alcançá-la se faz necessária a realização de uma cognição de maior profundidade, ou seja, a cognição exauriente, para se obter pelo menos uma verdade formal, com maior aproximação possível da verdade real.

Ocorre que essa busca, em muitos casos, acaba por favorecer as pretensões da parte demanda, que se aproveita da morosidade processual para a mantença do status quo, causando prejuízo ao direito do autor (PAIM, 2012, p.25), além de afrontar o princípio da duração razoável do processo e da celeridade da prestação jurisdicional.

Marinoni (2013, p. 366) afirma que o "tempo do procedimento comum sempre prejudica o autor que tem razão, beneficiando o réu em alguma medida". E o autor acrescenta:

Se durante o tempo de duração do processo o bem reivindicado é mantido na esfera jurídico-patrimonial do réu, esse, ainda que sem razão, é beneficiado pela demora da prestação jurisdicional. Portanto, não é de estranhar que o réu frequentemente abuse do deu direito de defesa com o objetivo de protelar o processo.

Semelhante são os ensinamentos de Paim (2012, p.22), que chama a atenção para o fato de que o tempo não se mostra uniforme para as partes, pois ambas terão interpretações diferentes, sendo para uma delas uma grande efemeridade, ao passo que, para a outra é uma tormentosa eternidade, de modo a se concluir que "a plenariedade será condizente com os anseios do demandado, enquanto a sumariedade corresponderá aos desejos do demandante. Há, portanto, uma límpida e perceptível diferenciação entre o tempo das partes do processo".

Desta forma, o processo não pode apenas ter preocupação com a satisfação jurídica das partes, deve, igualmente e principalmente, se preocupar para que a resposta seja dada em tempo compatível com o objeto litigado, exarando, assim, um provimento justo aos jurisdicionados (LAMY; RODRIGUES, 2011, p.121- 122).

Desta feita, é preciso refletir que quando o magistrado indefere o pedido liminar não se está somente protegendo o direito constitucional do réu de segurança e certeza, visto que o reconhecimento e a aplicação tardia de um direito muitas vezes corresponde a sua violação, de modo que ao salvaguardar um direito improvável do réu está se deixando de reconhecer um direito provável do autor. Deve, portanto, prevalecer no processo o princípio da isonomia entre as partes, impedindo que uma se beneficie em detrimento da outra (PAIM, 2012, p. 22-23).

De igual forma, a demora na prestação jurisdicional pode acarretar ônus sociais à parte que não tiver seu direito assegurado, tais como "encargos contratuais, as dificuldades de financiamentos e investimentos e as lesões aos direitos do consumidor" (LAMY; RODRIGUES, 2011, p.122).

Isso se deve porque o custo do processo, consoante Lamy e Rodrigues (2011, p. 122), envolve despesas indiretas, pois obriga o autor a substituir o bem ou negócio demandado por outro, esperando que, ao final da lide, seja ressarcido pela violação ao seu direito, o que nem sempre ocorre, pois não raras vezes as demandas judiciais não consagram um vencedor; ou, mesmo quando o autor sagra-se vencedor, pode não ser efetivamente ressarcido.

Deste modo, “o simples fato de o direito permanecer insatisfeito durante todo o tempo necessário ao desenvolvimento do processo cognitivo já configura dano ao seu titular" (BEDAQUE, 2009, p. 21), bem como poderá se verificar outros acontecimentos nesse ínterim, colocando em perigo a efetividade da tutela jurisdicional.

Ainda segundo Bedaque (2009, p. 21), esse quadro "representa aquilo que a doutrina identifica como o dano marginal, causado ou agravado pela duração do processo".

Não há como negar que vários são os danos decorrentes da exaustiva demora processual da cognição exauriente, tanto que Tucci (1997, p.16-17) ressalta que há grande incoerência entre o tempo dos tribunais e o tempo da economia, trazendo uma clara explanação quanto aos danos marginais, resultantes do funcionamento insatisfatório do Poder Judiciário:

[...] o funcionamento insatisfatório do Judiciário prejudica, por duas vias, o desempenho da economia: ‘o primeiro compromete a eficiência da economia, pois aumenta a incerteza e os custos de transação. A falta de uma proteção ágil e imparcial dos contratos e dos direitos de propriedade faz com que as decisões empresariais sejam distorcidas, mantendo-se recursos ociosos e deixando-se de aproveitar oportunidades de negócios. [...] Uma segunda via se dá pelo impacto do Judiciário sobre o investimento [...] à medida que se torna mais delonga e complexa a duração do processo, produzindo novas contingências e incertezas, aos empresários são obrigados a desenvolver, com presteza, intrincados mecanismos para proteger seus negócios, capitais e investimentos. A rapidez, destarte, constitui um dos pressupostos essenciais para a neutralização dos riscos inerentes às tensões e desequilíbrios dos mercados.

Ademais, não são poucos os danos endoprocessuais, a exemplo da possibilidade de uma decisão equivocada pelo grande decurso do tempo, a promoção de desigualdade entre as partes, inclusive, por que, por vezes, mantém o bem da vida na esfera daquele que não tem razão, derivando nos danos marginais, e, ainda, o dano psicológico da parte que tem razão no litígio, de modo que sempre há "amargura da parte interessada que padeceu, durante anos a fio, sofrendo também o inafastável mal de índole psicológica advindo da exacerbada duração do processo" (TUCCI, 1997, p.13).

Como é de fácil percepção, "a grande luta do processualista moderna é contra o tempo. Isso porque, quanto mais demorar a tutela jurisdicional, maior a probabilidade de a satisfação por ela proporcionada não ser completa" (BEDAQUE, 2009, p.119).

Por esse motivo é que, para corresponder a seus fins institucionais, deve, a tutela jurisdicional atribuir ao titular da situação jurídica, em um menor tempo possível, o resultado prático útil, o que, não raras vezes, somente é possível por meio de instrumentos processuais diferenciados.

Desta forma, necessária se faz a busca de técnicas adequadas, para