AS MEDIDAS CAUTELARES

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são imprestáveis para substituí-la no caso concreto; do contrário, a decisão será nula, por ausência de fundamentação completa.

Com o fim da execução provisória na seara penal (agora expressa no art. 283), restam apenas três hipóteses de restrição de liberdade antes do trânsito em julgado da condenação: (I) prisão temporária (lei 7.960/89), (II) prisão em flagrante (CPP, art. 301), (III) prisão preventiva (CPP, art. 312), sem contar as conduções coercitivas, que alguns consideram prisão.

A prisão temporária não sofre alterações – ficam mantidas as regras estipuladas na lei 7.960/89.

3.1 Prisão em flagrante

As hipóteses do flagrante também são mantidas. No entanto, diante da notícia do flagrante o juiz deverá optar por (I) relaxar a prisão, caso seja ilegal; (II) converter a prisão em flagrante em preventiva, se presentes os requisitos do art. 312 do CPP, ou (III) conceder a liberdade provisória, com ou sem fiança. Ainda que, à primeira vista, não exista grande diferença com o sistema anterior, a nova redação deixa clara a impossibilidade da coexistência, no mesmo processo, da prisão em flagrante e da prisão preventiva. Com isso, com exceção dos casos de prisão temporária (hipóteses da lei 7960/89) o réu privado de liberdade no processo ou está preso em virtude do flagrante - situação efêmera que dura no máximo 24 horas, até a primeira apreciação judicial - ou em prisão preventiva, o que evita a estranha, inusitada, mas recorrente situação anterior, na qual o magistrado revogava a prisão preventiva pela ausência dos requisitos do art. 312 e o réu continuava preso pelo flagrante inicial.

3.2 Prisão Preventiva

As regras da prisão preventiva sofrem alterações.

As hipóteses para a decretação da preventiva continuam explicitadas no art. 312, que manteve a redação anterior. Portanto, a decretação dessa cautelar tem por objetivo: (I) garantia da ordem pública, ou (II) garantia da ordem econômica, ou (III) conveniência da instrução criminal, ou (IV) assegurar a aplicação da lei penal. Presente um desses elementos é possível a preventiva, desde que (I) haja prova da existência do crime e (II) indícios suficientes de autoria.

Mas há um requisito adicional para a decretação da preventiva, inexistente na redação anterior: a demonstração da ineficácia ou da impossibilidade de aplicação de qualquer outra cautelar para alcançar os fins estabelecidos no caput do art. 312, como dispõe o art. 283, § 1.º. Assim, não basta ao magistrado apontar um dos requisitos do art. 312, mas deverá também assentar as razões pelas quais entende incabíveis outras cautelares distintas.

3.3 Prisão preventiva e ordem pública

É bem verdade que a lei poderia ter ido além, e enfrentado um dos pontos mais polêmicos e controvertidos da prisão cautelar: a prisão preventiva para a garantia da ordem pública. A legitimidade da prisão, nestes casos, é constantemente questionada diante da falta de clareza sobre o significado, o sentido e a extensão do termo ordem pública. Gomes Filho, com propriedade, aponta que a abertura interpretativa do termo dificulta a própria motivação da decisão e afirma: "Esta tarefa (motivação da decisão da preventiva) é sobremaneira dificultada, sem dúvida, pelo emprego de expressões muito abertas pelo legislador, v.g., ordem pública e ordem econômica, cujo conteúdo fortemente emotivo pode propiciar a ruptura dos padrões de legalidade e certeza jurídica, fundamentais na matéria examinada, autorizando os juízes a formular definições puramente persuasivas, que encobrem juízos de valor".

Para alguns, a ordem pública decorre do abalo social causado pelo crime. Assim, a afetação à ordem pública estaria atrelada à gravidade do ilícito e à comoção social com ele relacionada. Tal concepção padece da falta de objetividade e de segurança, vez que faz depender a liberdade do cidadão da repercussão do crime, fato alheio ao seu comportamento e sem relação com a ordem processual.

Por outro lado, há quem sustente que a ordem pública pode abrigar situações em que a sociedade espera do Judiciário alguma reação diante do suposto delito, e que a inércia afetaria sua credibilidade. Ora, nesse caso, mais adequado ao Estado de Direito que o poder público aja institucionalmente, levando adiante eficientemente o processo, como previsto em lei, e que a reação do Judiciário seja o julgamento definitivo. A aplicação açodada e agoniada de cautelares como resposta estabanada aos apelos populares não prestigia a Justiça, mas banaliza seus instrumentos de coerção.

Outros entendem que lesão à ordem decorre da magnitude do dano causado pelo ato criminoso. Mas não parece plausível que a magnitude do dano justifique a prisão preventiva, vez que a presunção de inocência veda a fundamentação de atos de restrição de direitos sobre conduta carente de análise judicial definitiva. Também não é adequado o argumento de que a magnitude do dano revela o acesso do acusado a meios para subtração à persecução penal ou à decisão judicial. Se existem indícios que fundem tal suspeita, a cautelar será admissível pelo requisito de evitar a subtração à aplicação da lei penal, mas não pela violação da ordem pública.

Ordem pública não tem relação com o ato praticado. Garantir a ordem pública é preservar a expectativa da sociedade na produção de um processo penal completo, em ordem, sem turbações. Antecipar a pena não é garantir a ordem, mas legitimar o arbítrio, como já apontou o STF em inúmeros precedentes5. No entanto, alguns magistrados ainda interpretam ordem pública de forma abrangente, sob a perspectiva do ato praticado e de seus efeitos, sem atentar que esse ato praticado só gera conseqüências jurídicas quando reconhecido por sentença definitiva.

Para evitar a ambigüidade do termo ordem pública, a proposta original de alteração do CPP apresentada pela "Comissão Pellegrini" apresentava o seguinte texto para o art. 312: "A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira considerada graves, ou mediante