PERDAS E DANOS – DEFINIÇÃO E ANÁLISE DE ACÓRDÃO

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Um devedor pode deixar de adimplir sua obrigação, como resultado de um fato imputável a ele ou de algum fato estranho à sua vontade, que determine a impossibilidade desse cumprimento. Como regra geral, o descumprimento de uma obrigação na data do vencimento já é caracterizado como inadimplemento culposo. Essa ação é caracterizada quando o não cumprimento é voluntário, ou quando se comporta de forma negligente, imprudente ou imperito (‘culpa’ em direito penal), tendo assim responsabilidade sobre o inadimplemento. Dessa ação considerada culposa, nasce um dever jurídico secundário, que é a responsabilidade.

A responsabilidade é caracterizada pela obrigação do devedor de reapar o dano ou prejuízo sofrido pelo credor.

Entretanto, quando esse inadimplemento é involuntário ou fortuito, sendo assim comprovada a ausência de culpa do devedor, devido a fato invencível, fortuito ou de força maior, não há como imputar culpa ao sujeito passivo e, isso resulta na extinção da obrigação sem mais consequências, retornando as partes ao estado anterior. Nesse caso o devedor não responde pelos prejuízos restantes, ficando assim, em regra, livre de indenizar o credor, diferente da mora, onde o devedor é atingido pela responsabilização de qualquer forma.

Ele ainda lembra que, por vontade das partes, se assim constar no acordo, pode ocorrer tanto limitação das responsabilidades, como a ampliação dela, sendo que o devedor assume responsabilidade em indenizar, mesmo perante as excludentes de caso fortuito e força maior, desde que a possibilidade de assunção esteja expressa de indenização pela lei.

O Código Civil Brasileiro de 2002, considera culpa como fundamento da reparação, e toda vez que estiver explícito na lei, admite também e quando o dano ocorre em face do risco criado devido uma atividade ou profissão.

Perdas e danos, constituem o equivalente em dinheiro, que seja suficiente para indenizar o prejuízo que o credor teve devido ao inadimplemento do contrato pelo devedor, ou mesmo de prática de ato ilícito.

O objetivo é cobrir todo o prejuízo, porém não pode enriquecer sem causa o credor. Também considera o que esse credor deixou lucrar em virtude desse inadimplemento ou ato ilícito. (GOMES, 2008)

As perdas e danos são compensadas na forma de indenização, e ela compreenderá os danos emergentes e lucros cessantes.[1]

O dano corresponde a diminuição do patrimônio do credor em virtude do inadimplemento da obrigação, e a indenização deve corresponder a diferença entre o valor atual do patrimônio e o valor que ele teria, se a obrigação tivesse sido cumprida.

Em suma, ainda por GOMES, o valor das indenizações por perdas e danos devidas aos credores, deve considerar o que eles efetivamente perderam e, o que razoavelmente deixaram de lucrar, sendo esse o caso.

O juiz estipulará, após considerar:

Se o dano foi positivo ou emergente, que é a concreta diminuição de sua fortuna, seja porque o ativo se depreciou ou o passivo aumentou, gerando um real prejuízo ao credor;

Se o dano é negativo ou lucro cessante, que é quando o credor é privado de ganho, devido ao descumprimento da obrigação. Ele deixe de auferir lucro.

Também é essencial que seja estabelecido o nexo de causalidade entre o prejuízo e o descumprimento culposo ou doloso da obrigação por parte do devedor, podendo se estabelecer efetivamente que o dano é um efeito direto e imediato do ato ilícito do devedor.

Liquidar o dano tem o objetivo de tornar viável a efetiva reparação do dano sofrido pelo lesado. Para isso ela fixa um montante da indenização de perdas e danos. Isso ocorre pelas vias legais, por convenção das partes ou por sentença judicial. (GAGLIANO E PAMPLONA FILHO, 2006)

Ela pode constar do contrato, como pacto acessório, por meio da cláusula penal, sendo pecuniária ou não, estabelecendo que a parte infringente que devido a sua inexecução culposa, ou do seu retardamento, tenha que pagar valor de perdas e danos fixados e garantir o exato cumprimento da obrigação principal.

Ela força o cumprimento do avençado, tendo por isso uma função compulsória, pois seu objetivo é punir a conduta ilícita: é acessória, condicional, compulsória, subsidiária, ressarcível e constitui uma prévia liquidação de perdas e danos, e a imutabilidade relativa.

E, pode ser compensatória ou moratória. É necessário a existência de uma obrigação principal, que tenha sido inexecutada total ou parcialmente, constituíndo em mora e sendo imputada a responsabilidade ao devedor. Seu efeito principal é o de sua exigibilidade ‘pleno iure’, ou seja, pleno direito.

Estão previstos nos seguintes artigos do Código Civil, de acordo com FIUZA:

Art. 389 - “Não cumprida a obrigação, responde o devedor por perdas e danos, mais juros e atualização monetária segundo índices oficiais regularmente estabelecidos, e honorários de advogado.”

Além do pagamento da indenização pecuniária por perdas e danos, há também os juros e atualização monetária, que foram incluídos no Código de 2002.

Art. 390 - “Nas obrigações negativas o devedor é havido por inadimplente desde o dia em que executou o ato de que se devia abster.”

Nesses casos, obrigações de não fazer, se o devedor faz aquilo a que se propôs a não fazer, já incide a mora.

Este texto deve ser entendido a luz do art. 251 do mesmo código:

“Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos.”

Art. 391 - “Pelo inadimplemento das obrigações respondem todos os bens do devedor.”

Isso só ocorre em adimplementos culposos, cabendo ao credor exercer sobre o seu patrimônio, o poder de suprir a ausência da prestação. O patrimônio do devedor responderá judicialmente, representada a penhora e a transformação de bens em dinheiro para suprir a obrigação.

É importante ressaltar que o patrimônio configura-se como garantia genérica do adimplemento e não se restringe o princípio da responsabilidade aos bens contemporâneos à constituição da obrigação, nem aqueles que no futuro vierem a integrar o patrimônio.

Se o devedor agir de má-fé, e