Os Crimes em espécie - Estupro e estupro de vulnerável

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CONDUTA E SUAS CLASSIFICAÇÕES

Estupro e o estupro de vulnerável são crimes hediondos em qualquer de suas formas, ou seja, simples e qualificado, consumado e tentado (Lei 8.072/90, art 1º, V e VI).

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ESTUPRO

Para a configuração do crime de estupro, exige-se simultaneamente o concurso dos seguintes requisitos:

a) ato de constranger a vítima;

b) violência ou grave ameaça;

c) ter conjunção carnal; ou

d) praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso.

Só existe estupro, em princípio, se houver conjunção carnal ou outro ato libidinoso contra a vontade expressa da vítima, que se opõe manifestamente ao ilegal constrangimento que lhe é imposto. Como assinala Hungria, o dissenso da vítima deve ser sincero e positivo, manifestando-se por inequívoca resistência. Não basta uma platônica ausência de adesão, uma recusa meramente verbal, uma posição passiva ou inerte. É necessária uma vontade decidida e militantemente contrária, uma oposição que só a violência física ou moral consiga vencer.

Isso não quer dizer, porém, que a vítima deva resistir até a exaustão, sobretudo se a resistência significar grave perigo à sua vida ou integridade física.

- Configuração de ato libidinoso típico

Nem todo ato libidinoso importa em crime de estupro. Com efeito, o tipo penal, ao restringir o delito ao ato de praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso, não contemplou aquelas hipóteses em que a vítima é constrangida, não a praticar ou permitir que com ela se pratique algum ato libidinoso, mas a assistir a atos sexuais praticados pelo próprio autor consigo mesmo ou com terceiro ou entre terceiros. Consequentemente, o estupro pressupõe, necessariamente, a participação ativa ou passiva da própria vítima, quer com o autor, quer com terceiro, quer consigo mesma. Assim, só o ato de constranger alguém, com violência ou grave ameaça, a assistir a ato libidinoso não caracteriza o crime de estupro, uma vez que não se está aí a constranger alguém a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso. Assim, para a configuração do tipo em questão, é essencial uma intervenção sobre o corpo da vítima, constrangendo-a a praticar ou permitir que com ela se pratique um tal ato. Enfim, o ato libidinoso tem de ser praticado pela, com ou sobre a vítima coagida.

Exatamente por isso, não cometeria esse crime, mas constrangimento ilegal, o indivíduo que violentamente obrigasse a vítima a assistir a ato de libidinagem praticado por terceiros, uma vez que a vítima não estaria praticando o ato, nem permitindo que com ela fosse praticado. Não há, portanto, estupro sem intervenção material do ofendido no fato incriminado, porque é indispensável sua participação, razão pela qual é necessária sua presença, visto que sua pessoa é elemento do próprio tipo sem cujo concurso o crime não se perfaz.

Não constitui estupro tampouco o simples fato de proferir palavras obscenas ou o só ato de manifestar o desejo de praticar algum ato libidinoso com alguém, porque é necessário que haja algum tipo de contato físico ou corpóreo com a vítima, pelo menos, que o seu corpo entre em jogo, para o fim de libidinagem.

O que pode vir a ser outro ato libidinoso é impossível de ser listado, uma vez que a imaginação humana é fertilíssima no particular. De todo modo, há de consistir numa conduta relevante que importe em grave constrangimento à vítima, razão pela qual não pode ser considerado como tal atos que, embora libidinosos do ponto de vista do próprio autor, não o sejam objetivamente (v.g., tocar o cabelo de uma criança ou beijar-lhe o rosto).

- Princípio da insignificância

Não constitui estupro o cometimento de atos absolutamente insignificantes, ainda que eventualmente libidinosos. Como escreve Jorge de Figueiredo Dias, “ficam excluídos do tipo atos que, embora ‘pesados’ ou em si ‘significantes’ por impróprios, desonestos, de mau gosto ou despudorados, todavia, pela sua pequena quantidade, ocasionalidade ou instantaneidade, não entravem de forma importante a livre determinação sexual da vítima”.

Não se pode ter à conta de estupro, crime hediondo que é, condutas que, embora formalmente libidinosas, não importem num constrangimento grave à liberdade sexual do ofendido, razão pela qual o princípio da insignificância tem plena aplicação também aqui.

E uma vez reconhecida a insignificância dos atos, relativamente ao tipo legal de estupro, segue-se, então, ou a desclassificação para infração penal menos grave (v.g., constrangimento ilegal) ou a absolvição pura e simples.

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ESTUPRO DE VULNERÁVEL

O Código tem por vulneráveis e, portanto, passíveis de crime de estupro independentemente do uso de violência ou grave ameaça, os indivíduos que se encontram numa das seguintes hipóteses:

a) menor de 14 anos;

Antes da reforma a lei dispunha que “presume-se a violência, se a vítima é menor de 14 anos”. Com a reforma, a expressão presunção de violência foi substituída por vulnerável. Apesar disso, temos que a controvérsia que havia antes, sobre o caráter absoluto ou relativo da presunção, permanece, quer porque toda lei, por mais clara, pressupõe e exige interpretação, quer porque as palavras não têm, em princípio, o condão de mudar a realidade, quer porque subjacente à ideia de vulnerabilidade há uma presunção de que tais pessoas são incapazes de autoproteção.

Se o “ofendido” já houver completado 14 anos, os atos libidinosos são, em princípio, atípicos. A idade deve ser provada por meio de certidão de nascimento ou documento equivalente.

b) quem, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato;

De acordo com a classificação de “Transtornos Mentais e de Comportamento da CID10” (Organização Mundial de Saúde – OMS), a inimputabilidade, total ou parcial, pode resultar, dentre outros, dos seguintes transtornos: demência na doença de Alzheimer, demência vascular, transtornos