PRESUNÇÃO DE VULNERABILIDADE: ABSOLUTA OU RELATIVA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PREVISTO NO ARTIGO 217-A DO CÓDIGO PENAL APÓS A LEI 12.015/2009

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Já no segundo capítulo dessa obra busca-se entender o significado do termo VULNERÁVEL no contexto normativo e no cotidiano brasileiro. Para a lei, todos os menores de 18 anos e aqueles que possuem qualquer deficiência mental ou física que impossibilite a resistência perante outra pessoa ou que não posso discernir o ato praticado. Há uma atenção especial ao menor de 14 anos porque qualquer ato sexual será criminoso aos olhos da lei, o maior de 16 anos e menor de 18 anos apenas será vítima em se tratando de crimes relacionados a prostituição. Ainda, o capítulo demonstra que o legislador foi taxativo ao definir que essa qualidade engloba menores de 14 anos ou qualquer pessoa fisicamente ou mentalmente incapaz de resistir a ação do infrator.

O capítulo subsequente, o terceiro, começa o ponto inicial da discussão do trabalho: tais definições devem ser absolutas sem qualquer questionamento ou relativas, garantindo a liberdade da pessoa em definir o melhor momento para o ingresso na vida sexual e, até mesmo, a justiça em punir alguém que de boa-fé mantém relações com uma dessas figuras que a lei tem o condão de proteger.

No último capítulo, traz situações reais que deixam claro a necessidade de aplicar a lei caso a caso e não de maneira fria como ela foi criada. Assim pode-se evitar muitas injustiças e resultados danosos às pessoas que foram condenadas injustamente com base no crime de estupro de vulnerável, pois os estupradores não são aceitos pelos demais presos e sofrem várias barbaridades por parte desses.

Por fim, conclui-se que esse breve trabalho acadêmico vai trazer um pouco de luz a várias situações desconhecidas para muitas pessoas no que tange os crimes relacionados a liberdade sexual e propor uma maneira mais serena na aplicação da lei. Porém, o assunto não se esgota aqui, haverá várias outras obras a serem produzidas no afã de trazer novos pontos de vista.

2 A LEI 12.015/2009 E AS MODIFICAÇÕES NO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO

Com o advento da Lei Federal 12.015/09, corrigiu-se algumas situações vistas como indevidas, tais como a nomenclatura do título VI da Parte Especial do Código Penal: “Crimes contra os costumes”, modelo ultrapassado para os tempos atuais.

Nessa esteira, Guilherme de Souza Nucci (NUCCI, 2010, p. 26) ensina que tal modificação passou a analisar a questão da dignidade, com viés mais constitucional e moderno, passando a ser chamar “Crimes contra a dignidade sexual”, dando uma conotação maior para a honra, decência, respeitabilidade e compostura.

O doutrinador André Estefam (ESTEFAM, 2009, p. 16-19) ensina que a mudança se fez necessária devido a promulgação da Constituição Federal, que consagrou a dignidade da pessoa humana como fundamento da República Federativa do Brasil. Ele observa que a sexualidade deve ser pensada dentro da vida humana e não em bases éticas e de moralidade social.

Nesse sentido, José Henrique Rodrigues Torres é preciso em suas palavras:

Não se olvide que, desde a promulgação da Constituição de 1988, a dignidade humana já era reconhecida pela sociedade brasileira como um princípio fundamental e norteador de todo o sistema jurídico, político e social do nosso país. E a sexualidade, como atributo da pessoa humana, já deveria ter sido, desde então, submetida à proteção no âmbito da dignidade humana. Além disso, é preciso lembrar, também, que o Brasil, em face de suas normas e princípios constitucionais, submete-se, também, às normas e princípios de Direitos Humanos, ou seja, de um sistema internacional de proteção do ser humano, especialmente dos mais débeis e fragilizados. Assim, cabia ao Brasil adaptar a sua legislação e as suas políticas públicas a esses princípios. Aliás, não se olvide que, na Conferência do Cairo (1994), ficou afirmado o compromisso do sistema de Direitos Humanos com a necessidade do abandono da concepção patriarcal de controle da sexualidade das mulheres (TORRES, 2011, p.185-188).

A nova legislação foi elaborada com fito a atender uma reivindicação antiga doutrinária, banindo do ordenamento penal a presunção da violência elencada no revogado art. 224 do Código Penal, e construiu o novo tipo penal pelo qual ninguém mais será punido pelo que não fez, mas somente quando praticar o comportamento ilícito que está expressamente determinado na norma.

Outra mudança visível está na junção do crime de estupro e o atentado violento ao pudor, pois, antigamente, eles foram legislados com base apenas nos atributos femininos e agora o delito se tornou unissex, homem e mulher passam a figurar no polo ativo ou passivo do delito. Apesar de haver a uma profunda alteração na legislação, não há que se falar em abolictio crimes, pois o Art. 217-A englobou as duas condutas que antes eram distintas. É importante destacar que a constituição brasileira garante igualdade de direitos e obrigações entre homens e mulheres, reforçando o entendimento do legislador na criação da lei 12.015/09, o qual os equiparou.

A lei nasceu para tentar encerrar uma longa discussão, como já dito anteriormente, e trazer maior proteção sexual ao menor de 18 anos, com especial cuidado aos menores de 14 anos e àqueles que não podem oferecer resistência, possuem enfermidade ou deficiência mental sem o necessário discernimento para a prática do ato. Dessa maneira, conforme aduz Cléber Masson (MASSON, 2011, p. 58), nasce o crime de estupro de vulnerável e o art. 217 – A, revogando os artigos 214, 216, 223 e 224, todos do Código Penal; tipo penal classificado como simples (conduta simples), de forma livre (cometido por qualquer meio pelo agente), comum (pode ser cometido por qualquer pessoa), de concurso eventual (unissubjetivo – cometido por uma só pessoa mas que admite co-autoria e participação), material (requer a demonstração do resultado naturalístico), instantâneo (o resultado é definido na linha do tempo), e em regra comissivo (requerendo uma conduta comissiva, indicando ações e não inações salvo em caso de co-autoria e participação) e plurissubsistente (cometido em vários atos).

3 ABRANGÊNICA DO TERMO VULNERÁVEL

Morfologicamente, o termo Vulnerável significa que algo ou alguém é suscetível a ser ferido, ofendido ou tocado, ou sejam significa uma pessoa frágil e incapaz de algum ato. Um indivíduo vulnerável também pode ser aquele que possui condições sociais, culturais, políticas, étnicas, econômicas, educacionais e de saúde inferiores à maioria, o que resulta em uma situação desigual. Essa expressão é constantemente direcionada