OS RECURSO ADMINISTRATIVO

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o auto de infração é inválido, posto que, não foram preenchidos todos os requisitos da norma competente para a sua lavratura.

Isto é o que CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO [Curso de direito administrativo, 14ª ed., p. 357] relata quando se refere à validade dos atos administrativos:

O ato administrativo é válido quando foi expedido em absoluta conformidade com as exigências do sistema normativo. Vale dizer, quando se encontra adequado aos requisitos estabelecidos pela ordem jurídica. Validade, por isto, é a adequação do ato às exigências normativas.

Assim deve ser desconsiderado o auto de infração por não se revestir das formalidades legais.

DA APLICAÇÃO DE PENALIDADE

De outro lado, se permanecer o auto de infração a aplicação de sanção deve se fixar no mínimo previsto - advertência. Vejamos o que diz a Lei 9.933/99:

Art. 8º Caberá ao Inmetro e às pessoas jurídicas de direito público que detiverem delegação de poder de polícia processar e julgar as infrações, bem assim aplicar aos infratores, isolada ou cumulativamente, as seguintes penalidades:

I - advertência;

II - multa;

III - interdição;

IV - apreensão;

V - inutilização.

Através destes incisos constata-se que uma pena mais grave deve ser aplicada somente quando a anterior não tenha sido o suficiente para impedir novas infrações.

No caso em tela, a advertência atende aos objetivos da norma. Não foi possível, pela notificação, determinar quantas peças foram verificadas. Se, por hipótese, considerar-se todas as peças constantes na NF 406, foram poucas peças autuadas, ou seja, todas as adquiridas pelo revendedor. E, assim, então, nenhuma foi comercializada não sendo passível nenhum prejuízo ao consumidor e tampouco vantagem ilícita ao comerciante.

DA PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE DA MULTA

Não sendo reconhecida a desconstituição do auto de infração ou a aplicação, apenas, da advertência, o que se admite apenas para argumentar, a decisão merece ser reformada.

No caso, a Lei nº 9.933/99, em seu art. 9º, enuncia os seguintes parâmetros a serem seguidos pelo agente autuante, por ocasião da lavratura do auto de infração e imposição de multa:

Art. 9o A pena de multa, imposta mediante procedimento administrativo, poderá variar de R$ 100,00 (cem reais) até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais).

§ 1o Para a gradação da pena a autoridade competente deverá considerar os seguintes fatores:

I - a gravidade da infração

II - a vantagem auferida pelo infrator;

III - a condição econômica do infrator e seus antecedentes;

IV - o prejuízo causado ao consumidor; e

V - a repercussão social da infração.

§ 2o São circunstâncias que agravam a infração:

I - a reincidência do infrator;

II - a constatação de fraude; e

III - o fornecimento de informações inverídicas ou enganosas. § 3o São circunstâncias que atenuam a infração:

I - a primariedade do infrator;

II - a adoção de medidas pelo infrator para minorar os efeitos do ilícito ou para repará-lo.

Adequando-se os fatos à norma, não é de difícil concluir que a punição aplicada desborda da finalidade da lei que visa. Nota-se que, em primeiro plano, tem por escopo prevenir a prática de condutas danosas ao consumidor e, em segundo, reprimir a conduta ilícita mediante sanções administrativas.

Em suma, para aplicar a multa, o agente autuante deve levar em conta: a) a gravidade da infração; b) a vantagem auferida pelo infrator; c) a condição econômica do infrator e seus antecedentes; d) o prejuízo causado ao consumidor e, e) a repercussão social da infração.

Cabe ressaltar que não há a gravidade dos fatos ocasionados, por si só, já se denota a ínfima lesividade e potencialidade da infração cometida. O simples fato de haver algumas mercadorias expostas para a venda não autoriza por si só, dizer que houve qualquer prejuízo ao consumidor ou a sociedade.

Além disso, na oportunidade, não restou evidenciado nenhum dano concreto.

Quanto aos antecedentes do infrator no que concerne ao cumprimento da legislação invocada, também não há nada contraproducente em face do Recorrente, que é primário e de boa-fé.

Por último, regra o inciso III do dispositivo supra, que deve ser levado em conta quando da aplicação da pena a situação econômica do infrator. Mais uma vez a sanção foi além dos motivos que a determinam, já que se trata de micro empresário. Comparando o valor das mercadorias constante na nota fiscal, caso fosse vendida (R$ 255,12), com a multa (R$ 1.954,75) evidencia-se, ainda mais, a desproporcionalidade.

Logo, demonstrada a ausência dos elementos arrolados no art. 9º supracitado, a penalidade imposta não deve prosperar intacta, já que a sanção está se desviando dos fins da norma jurídica a ponto de incorrer em arbitrariedade. Assim, deve ser revista e reduzida ao mínimo legal de R$ 100,00 (cem reais).