O DIREITO ECONÔMICO

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g) A presunção de posição dominante é elemento bastante para a caracterização de infração à ordem econômica. (INCORRETA)

Resposta: A questão acima está incorreta. A presunção de posição dominante por si só não é elemento suficiente para configuração de infração à ordem econômica, é necessário que se comprove irrefutavelmente que uma empresa ou grupo de empresas foi capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou controle 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia (art. 36, § 2º, Lei 12.529/11).

h) As fusões e aquisições, nominadas na Lei 12.529/11 como atos de concentração, não podem ser consumadas antes de apreciadas pelo CADE, sob pena de nulidade, de imposição de multa pecuniária e de abertura de processo administrativo para a imposição de sanções administrativas por infração à ordem econômica. (CORRETA)

Resposta: A afirmativa acima está correta. O art. 88, § 2º da Lei 12.529/11, dispõe que o controle preventivo do Cade será feito a priori, antes de consumado o ato de concentração. Reafirmando o § 2º, o § 3º do mesmo dispositivo legal prevê que os atos em questão "não podem ser consumados antes de apreciados, nos termos deste artigo e do procedimento previsto no Capítulo II do Título VI desta Lei, sob pena de nulidade, sendo ainda imposta multa pecuniária, de valor não inferior a R$ 60.000,00 (sessenta mil reais) nem superior a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), a ser aplicada nos termos da regulamentação, sem prejuízo da abertura de processo administrativo, nos termos do art. 69 desta Lei."

2) O que é e como se caracteriza o abuso de posição dominante? Como a Jurisprudência do CADE nos orienta a respeito desta categoria de ilícitos? Fundamente sua resposta com decisão do CADE.

A Constituição Federal trata do tema abuso de posição dominante no artigo 173, §4°, em que dispõe: “A lei reprimirá o abuso de poder econômico que vise à dominação dos mercados, à eliminação da concorrência e ao aumento arbitrário dos lucros.”

Nas palavras de Rogério Dourado Furtado:

O abuso de posição dominante pode ser interpretado de duas formas de acordo com a lei: existência de lesão, ou a possibilidade de lesão à concorrência.Para configuração da conduta deve haver o nexo da causalidade entre o comportamento da empresa e o efeito lesivo gerado pela conduta realizada (Disponível em: > Acesso em: 18/10/2016).

A Lei n° 12.529/2011 em seu artigo 36 apresenta as infrações contra ordem econômica independentemente de culpa das empresas pelos seus atos praticados, bem como osefeitos que estes causarem no mercado econômico. Assim, a posição de domínio econômico de uma empresa, nos moldes do artigo 36 da referida lei acima, ocorre quando uma empresa de forma unilateral ou várias empresas coordenadamente exercerem práticas com intuito desviar clientes de pequenos concorrentes através da prática de preços artificialmente baixos que impedem a livre concorrência, ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante com o propósito de domínio do mercado econômico buscando aumentar arbitrariamente os lucros.

Nesse sentido, temos como exemplo de julgado CADE:

Cade condena Telemar por abuso de posição dominante:

O Conselho Administrativo de Defesa Econômica – Cade condenou, nesta quarta-feira (11/03), a Telemar Norte Leste S/A por abuso de posição dominante no mercado de telecomunicações. A conduta anticompetitiva ocorreu no início dos anos 2000, quando a Telemar era detentora de mais de 90% do mercado de telefonia fixa na Região I do Plano Geral de Outorgas – que corresponde aos estados de RJ, MG, ES, BA, SE, AL, PE, PB, RN, CE, PI, MA, PA, AP, AM e RR. (Processo Administrativo nº 08012.003918/2005-04).

De acordo com a investigação do Cade, a Telemar realizou o monitoramento das chamadas dos seus clientes para o call center da concorrente Vésper – então entrante recente no mercado, após o desenvolvimento do novo marco regulatório do setor de telecomunicações e a reestruturação do sistema Telebrás. A partir desse monitoramento, a Telemar ofertava planos específicos para evitar a migração de seus clientes para a concorrente.

Para o conselheiro relator do caso, Márcio de Oliveira Júnior, a segmentação de clientes e a oferta de promoções pela Telemar não configuraram infrações concorrenciais. Ele destacou, no entanto, que a Telemar segmentou clientes e fez promoções a partir de ilícito regulatório (acesso ilegal aos dados), pelo qual foi punida pela agência reguladora do setor, a Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, com multa de cerca de R$11,5 milhões. Desse modo, o relator votou pelo arquivamento do processo por ausência de indícios de infrações à ordem econômica.

A conselheira Ana Frazão, entretanto, divergiu do relator e apontou em seu voto vogal que a Telemar se valeu indevidamente das informações sensíveis de clientes, às quais tinha acesso em razão da obrigatoriedade legal de interconexão das redes de telecomunicações, para impedir o estabelecimento de concorrência. De acordo com a conselheira, o monitoramento da Telemar não se destinava a ofertar promoções e condições mais vantajosas aos clientes, mas sim dificultar, mediante a utilização de meios ilícitos, a entrada da nova concorrente no mercado.

“Demonstrada a potencialidade lesiva da conduta, entendo que a representada praticou ilícito antitruste, por ter abusado de sua posição dominante, criando dificuldade indevida e injustificável ao desenvolvimento da Vésper no mercado de telefonia fixa”, afirmou Frazão.

O entendimento da conselheira de que a conduta da Telemar acarretou efeitos anticoncorrenciais foi seguido pelo presidente do Cade, Vinicius Marques de Carvalho, resultando na condenação da empresa ao pagamento de multa no valor de R$ 26,5 milhões. (Disponível em: http://www.cade.gov.br/noticias/cade-condena-telemar-por-abuso-de-posicao-dominante> Acesso em 18/10/2016).

Constata-se que empresas com grande participações no mercado econômico utilizam de sua força para evitar concorrências com novas empresas que vão desde a compra de empresas menores a práticas desleais no intuito de monopolizar o mercado consumidor com o objetivo de maximizar seus lucros.

Nessa seara, compete ao CADE uma atuação preventiva e/ou repressiva objetivando coibir essa prática