O ÔNUS DA PROVA

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Também sob as perspectiva das partes, o art.373 lhes permite traçar tal estratégia probatória, exercendo um papel de regra de conduta.

Em seu paragrafo 3°, estabelece que seja permitido ás partes convencionarem de forma distinta a distribuição do ônus da prova. Poderão fazê-lo antes ou no curso do processo. A possibilidade de as partes ajustarem negócio jurídico processual está prevista, também, no art. 189 NCPC.

A convenção não será aceta se recair sobre direito indisponível da parte ou tomar excessivamente difícil a uma parte ou exercício do direito.

O NCPC contém regra expressa sobre a distribuição dinâmica do ônus da prova, o que, em determinadas situações, já vem sendo admitido pela doutrina e jurisprudência.

Assim o juiz poderá, a partir da analise, no caso concreto, de quem está em melhores condições de produzir a prova, distribuir o respectivo ônus entre as partes, de forma diversa daquela fixada em lei. Mas deverá fazê-lo na decisão de saneamento e organização do processo, de forma de não colher as partes de surpresa e assegurar-lhes tempo hábil para se desincumbirem do ônus que originariamente não lhes caiba.

O juiz deve-se atentar, portanto, de um lado, para a facilidade com que uma das partes poderá fazer a prova de determinado fato, e, de outro, para impossibilidade ou extrema dificuldade que a parte, a quem originariamente incumbirá o ônus, teria para fazer a prova deste mesmo fato.

A facilidade, dificuldade ou impossibilidade está relacionada ao aspecto técnico, e não econômico, pois, em relação a este, há regras da assistência judiciaria gratuita.

Se a extrema dificuldade for de ambas as partes, não há que se redistribuir o ônus.

ÔNUS DA PROVA PERFEITO E IMPERFEITO

O ônus pode ser perfeito e imperfeito. Perfeito é o ônus cuja inobservância gera necessariamente consequência negativa para o onerado (ex.: ônus de apelar, em regra).

Imperfeito é o ônus pode vir a gerar um resultado desfavorável para a parte: provavelmente gerará, mas eventualmente não (ex.: contestar: nem sempre incide o efeito principal da revelia – art. 345).

O ônus de provar é um ônus imperfeito. A parte que não produz prova que lhe cabia não será, necessariamente, a derrotada. E isso basicamente por dois motivos.

Primeiro, por força do princípio da comunhão da prova. O juiz, ao apreciar e valorar a prova terá liberdade para considerar todos os elementos instrutórios constantes dos autos, independentemente de quem os produziu. E com base nisso, eventualmente o juiz pode chegar àquele mesmo convencimento a que a prova objeto do ônus o levaria. Assim, até mesmo uma prova produzida pelo adversário da parte que não cumpriu o ônus probatório pode tornar irrelevante essa omissão.

Além disso, também o juiz tem a possibilidade de produzir provas de ofício conforme art. 370, inclusive aquelas sobre as quais recaía o ônus da parte.

INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA

Além de resultar da convenção entre as partes, há hipóteses em que a inversão do ônus da prova pode ser determinada pelo juiz.

É o caso do art. 6°, CDC, que prevê que o direito básico do consumidor “(...) VIII, a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiência”.

DEVER DE PROVAR

Dever derivado do latim debere que significa ser devedor estar obrigado, ou seja, revela a obrigação que se impõe a toda pessoa, de fazer ou não fazer alguma coisa. Dependa ou não da vontade humana, estabelece sempre um vinculum juris. De que seja necessidade jurídica de ser cumprido, provado, aquilo a que se é obrigado.

O conteúdo do dever é, portanto o “comportamento com que sujeito deve manifestar sua obediência é dizer, a estrutura da sua ação”. E o sujeito não pode se comportar a não ser no modo estabelecido, cumprindo o ato devido.

ÔNUS X DEVER

O ônus é diferente do dever, que é conduta do dever, que é conduta prescrita por lei no interesse de outrem que pode exigir seu cumprimento, sob pena de sanções àquele que o descumpriu, ou seja.

ÔNUS: é o encargo, uma necessidade de se observar determinado comportamento para obtenção de uma vantagem em proveito próprio.

DEVER: está previsto na lei o fazer ou não fazer, responsabilidade consequência patrimonial do descumprimento de uma obrigação, tratando-se de um dever jurídico. Desta forma, o dever jurídico descreve uma conduta positiva ou negativa, que o direito não só aprecia, mas exige. Não existem mais, como no ônus, condutas igualmente licitas, nem opção para o sujeito passivo. A conduta escrita deve ser adotada, o direito não tolera sua não adoção.

No antigo CPC o ônus da prova estava previsto no art.333, notamos que a grande diferença no NCPC está no § 1° do art.373. onde há previsão da carga dinâmica da prova, desta forma, havendo necessidade e desde que seja justificado, o juiz poderá distribuir o ônus da prova entre integrantes da relação processual, de acordo com a maior facilidade ou excessiva dificuldade de conseguir obter a prova necessária.

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