MALINOWSKI E O DIREITO SELVAGEM

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A ideia central da teoria funcionalista está baseada no pressuposto de que uma determinada instituição cultural só pode ser explicada ou apreendida de forma adequada através da análise da função que ela exerce dentro do contexto social em que se encontra inserida.

Essa análise funcionalista elaborada a partir da observação participante representou uma importantíssima e profunda reorientação das pesquisas “antropológico-jurídicas” (termo então concebido), rompendo com as formulações histórico-evolucionistas reinantes até aquele momento. Não se tratava mais de uma observação sobre as instituições essenciais para a manutenção da ordem social das diferentes culturas estudadas, mas de realizar um enquadramento e uma esquematização sobre bases meramente operativas e instrumentais.

Nesse passo, e de forma totalmente inovadora, a linha de investigação proposta por Malinowski se desprendia da tradição legalista que tinha por objeto específico o estudo das “regras” e “instituições jurídicas”, passando a conferir ênfase, por assim dizer, à análise das formas “concretas” de manutenção da ordem social e resolução das disputas e litígios nas sociedades pesquisadas. Privilegiava-se, em outros termos, a manifestação empírica dos fatos construídos por pessoas concretas no âmbito de uma efetiva interação social e cultural. E nesse movimento radical, a própria conceituação de “lei” ou “norma” passou a se revelar equívoca, uma vez que o que realmente importa nessa análise empírica e pragmática é o que efetivamente é observado pela sociedade como obrigatório e que impõe, de fato, um controle social, e não aquilo que se supõe como tal.

Em sua obra “Crime e costume na sociedade selvagem” (1926), Malinowski realizou a primeira etnografia moderna sobre o chamado “direito primitivo”, questionando mitos e abrindo um novo campo de prospecção à antropologia. Elaborou de forma mais específica essa problematização relacionada ao conceito de lei, propondo que esta podia ser diferenciada do costume pelo grau de relevância atribuída pela sociedade na manutenção da ordem social. Partindo do pressuposto de que não era possível a existência de uma sociedade sem lei, ainda que esta não se apresentasse formalmente enquanto tal, a hierarquia entre lei e costume podia ser identificada, segundo Malinowski, pela gravidade das sanções que eram aplicadas no caso de violação de uma e outra. Assim, os costumes seriam compreendidos como “regras não legais”, e vinculadas a procedimentos técnicos e rituais, e que cuja observância era atribuída mais à conveniência e tradição do que por uma ideia de obrigatoriedade. Por sua vez, as “regras legais” eram aquelas observadas e compartilhadas por toda a sociedade sob um sentido de obrigatoriedade, onde sua violação acarretada severa reprovação social mediante a aplicação de violentas sanções.

O estudo do direito nas sociedades primitivas pelo antropólogo Malinowski teve como objetivo definir as razões pelas quais ocorre a obediência a regras de conduta nestas sociedades. Foi considerado o primeiro estudo significativo do “direito” primitivo isento de objetivos coloniais. As respostas para este objetivo, até então apresentaram-se demasiadamente redutivas, como os conceitos de “submissão instintiva” e “sentimento de grupo”. O autor em sua investigação concentra-se em uma visão abrangente da lei de maneira a investigar a natureza das forças que fazem com que se torne obrigatório o cumprimento de regras. A grande dificuldade para a análise de tal problema repousa sobre a complexa constituição de forças que possam formar a chamada lei primitiva. A visão e a própria vivência do homem moderno dificultam todo o estudo de mecanismo primitivo, uma vez que agem de maneira a impelir à busca a analogias. Ao fracasso de todas as associações, chega-se com frequência a uma espécie de resposta referente a uma misteriosa propensão do selvagem à obediência de leis, afirma Malinowski.

A ameaça de coerção e o medo da punição não afetam o homem comum, seja ele selvagem ou civilizado, portanto, há que se saber que a sociedade alguma poderia funcionar sem que houvesse uma maneira espontânea ou natural de obediência à regra, sem que seja excluída a necessidade de certeza de punição dos crimes. Malinowski assume que os sentimentos como o de solidariedade, orgulho da comunidade existem e são necessários, de maneira indiscutível para a manutenção da ordem social.

Em suas investigações jurídico-antropológicas nas Ilhas Trobriand, da Nova Guiné, Malinowski percebeu que o direito se apresentava mais como um conjunto de obrigações consideradas como justas por alguns e reconhecidas apenas como um dever por outros, mas que, de todo modo, assegurava um mecanismo de reciprocidade e publicidade inerentes à própria estrutura daquela sociedade. E o rigor aplicativo das normas jurídicas, segundo Malinowski, era assegurado através de uma apreciação racional de causa e efeito por parte do nativo, e não através de uma simples observância “mecânica”, como proposto por Durkheim, uma vez que seu cumprimento, antes de ser espontâneo, estava relacionado com sentimentos sociais e pessoais como ambição, orgulho, busca por status no meio social, e também por amizade, lealdade, carinho, devoção. De modo que o direito e os fenômenos jurídicos não podiam ser analisados como instituições independentes.

Em sua análise do direito nas Ilhas Trobriand realizada a partir de casos concretos observados pessoalmente, Malinowski faz questão de registrar em sua conclusão teórica que em nenhum momento teve que recorrer a alguma hipótese ou a reconstruções evolutivas e históricas, mas simplesmente analisar certos fatos para