Habeas corpus

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HABEAS CORPUS. FURTO TENTADO. Liberdade provisória condicionada ao pagamento de fiança Paciente hipossuficiente assistido pela Defensoria Pública - Possibilidade de concessão da liberdade sem obrigação de fiança - ORDEM CONCEDIDA. [...] No caso em tela, com o arbitramento da fiança (fls. 26/27), inviabilizou-se a soltura do paciente em razão de sua hipossuficiência. No entanto, na impossibilidade do réu pagar o valor da fiança a própria lei processual autoriza que o juiz conceda a liberdade provisória, mediante sujeição às obrigações constantes do art.327 e 328 do Código de Processo Penal (art.350). Como bem salientado pelo Douto Procurador de Justiça oficiante, “... Por óbvio, se o paciente tivesse condições econômicas para arcar com o pagamento do valor arbitrado, o teria feito imediatamente. Não é plausível que, estando privado de sua liberdade e tendo possibilidade financeira de suportar o pagamento do valor da fiança, aguardasse preso, uma decisão em sede de habeas corpus, que poderia ou não lhe ser favorável." (fls. 55/56). Além disso, o paciente exerce a função de pintor, cursou somente o primeiro grau e está representado pela Defensoria Pública. No mais, inexiste notícia de que seja reincidente ou portador de maus antecedentes, não havendo prognóstico de prejuízo ou frustração à aplicação ou persecução da lei penal e processual penal. (TJSP, 15ª Câmara de Direito Criminal, Habeas Corpus n° 990.10.360961-1, Rel. Des. Camilo Léllis).

Insta ressaltar, também, que, de acordo com pacífica doutrina e jurisprudência, dentro dos limites estabelecidos pela Lei 12.403/2011, o valor da fiança será fixado de acordo com os seguintes critérios: a) a natureza da infração; b) as condições pessoais de fortuna e do indiciado; c) a sua vida pregressa; d) as circunstâncias indicativas de sua periculosidade; e e) a importância provável das custas do processo. (Edilson Mougenot Bonfim, “Reforma do Código de Processo Penal, Comentários à Lei 12.403, de 4 de maio de 2011”, p. 100).

Ainda, considerando que a fiança deverá servir como uma caução, de forma a garantir o comparecimento do réu aos autos do processo, é relevante ter em conta sua situação financeira, “pois a fiança não pode ser de valor tão alto que inviabilize sua prestação, equivalendo tal situação à sua não concessão (...).” (ob. cit.) (g.n.)

Ora, evidente que a fixação da fiança em um valor tão alto a uma pessoa claramente hipossuficiente corresponde ao mesmo que a sua não fixação e, portanto, à manutenção automática da prisão do indiciado pela prática de um crime considerado pelo atual ordenamento jurídico de pouca gravidade, hipótese esta que a Lei 12.403 / 2011 claramente pretendeu afastar.

Frisa-se que referido diploma legal vem ao encontro da idéia da prisão processual como sendo a ultima ratio, isto é, a última opção ou alternativa, como medida extrema, nos moldes como vem sendo defendida pela doutrina penal e criminológica moderna.

Com efeito, a lei 12.403/11, cujo propósito principal é tentar corrigir os excessivos e abusivos decretos de prisão preventiva, encampou a idéia de que a prisão, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória, deve ser reservada às situações em que, de fato e devidamente comprovado e fundamentando, não for possível a substituição por outra medida cautelar, medidas estas previstas, agora, no artigo 319 do Código de Processo Penal.

Em suma, a nova lei se resume na observação do princípio da presunção da inocência: simplesmente coloca o diploma processual penal em sintonia com a Constituição Federal, no sentido de que a prisão processual apenas e tão-somente poderá ser decretada, caso realmente não haja outro meio para garantir a satisfação da futura e eventual tutela jurisdicional. Conforme a Carta Magna, a liberdade é a regra, e a prisão, a exceção.

Ainda, de acordo com o jurista Luiz Flávio Gomes, a prisão preventiva não é apenas a ultima ratio. Ela é a extrema ratio da ultima ratio. A regra é a liberdade; a exceção são as cautelares restritivas da liberdade (art. 319, CPP). (Prisão e Medidas cautelares – Comentários à Lei 12.403/2011. São Paulo: RT, 2011.)

Sabe-se que a prisão preventiva, por trazer como conseqüência a privação da liberdade antes do trânsito em julgado, especialmente após a edição da lei 12.403/11, apenas se justifica enquanto e na medida em que for efetivamente apta à proteção da persecução penal, em todo seu iter procedimental, e, mais, apenas quando se mostrar a única maneira de se satisfazer tal necessidade.

Assim, a prisão preventiva é medida excepcional que se deve guardar especialmente a casos de criminalidade violenta. No caso, considerando as circunstâncias fáticas descritas nos autos crime de furto, no valor de R$35,00 (trinta e cinco reais), o indiciado, poderá ser beneficiado pelo princípio da bagatela, e ainda que condenado, por certo, poderá vir a ser beneficiado por um regime prisional mais brando, tendo em vista que é primaria de bons antecedentes, não se justificando, portanto, o seu encarceramento nesta oportunidade.

Se fosse possível permitir que o processo infligisse a acusada uma situação pior que a que decorreria de sua condenação, estar-se-ia, com isso, subvertendo a própria natureza instrumental garantista do processo e, mais grave ainda, tratando o inocente de forma mais severa que o condenado.

Em outras palavras, a manutenção da constrição cautelar da paciente afronta não apenas o princípio da proporcionalidade, vez que há patente desproporção entre a provável pena a ser aplicada e o rigor da medida constritiva processual, como afronta também a atual sistemática das medidas cautelares trazida pela Lei n.º 12.403 de 05 de maio de 2011, a qual tornou ainda mais explícito que a liberdade é a regra no ordenamento jurídico brasileiro.

Não é outro o entendimento de Paulo Sérgio de OLIVEIRA[1]:

[...] o juiz deve sempre partir do pressuposto de que, a princípio, nenhuma restrição à liberdade do indiciado/acusado deverá ser aplicada. Excepcionalmente, por motivo absolutamente relevante é que o juiz deverá impor alguma medida, porém alternativa a prisão. Se esta medida, após a análise criteriosa de razoabilidade/proporcionalidade/eficácia/necessidade, não se mostrar suficiente para o caso em concreto, poderá o magistrado cumular mais de uma medida cautelar do art. 319 do CPP alterado. Superada esta análise, e verificada insuficiente esta medida, bem como se não houve outra possibilidade para o caso concreto, ou seja, sendo absolutamente necessária a segregação,