EMPRESARIAL O PLANEJAMENTO TRIBUTÁRIO

...

basicamente, em ato de sonegação, fraude ou simulação, todos configurados como condutas ilícitas.

3. Sonegação fiscal e inadimplência de obrigação tributária

Conforme já analisado, a sonegação fiscal é ato ilícito que é praticado após a ocorrência do fato gerador, visando a mascarar, impedir ou retardar a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária.

Destaque-se que a sonegação fiscal é crime previsto em lei específica, qual seja a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributária (Lei nº 8.137, de 27 de dezembro de 1990).

Em se tratando de matéria previdenciária, a sonegação e a apropriação de contribuição previdenciária são crimes previstos na Lei nº 8.112, de 24 de julho de 1991, que dispõe sobre o custeio da Seguridade Social.

No entanto, a partir da promulgação da Lei nº 9.983, de 14 de julho de 2000, o crime de apropriação indébita previdenciária foi tipificado no artigo 168-A, do Código Penal e a sonegação de contribuição previdenciária agora está prevista no artigo 337-A do Código Penal.

Valdivino de Sousa aponta exemplo de sonegação fiscal:

“Um exemplo típico de ato deste tipo é a nota ‘calçada’, onde o sonegador lança um valor na primeira via (a que se destina à circulação da mercadoria ou comprovação do serviço prestado) diferente nas demais vias (as que serão exibidas ao fisco, numa eventual fiscalização).

Observe que aqui na Sonegação Fiscal, o contribuinte agiu depois da ocorrência do fato gerador, já tendo, portanto, surgido à obrigação tributária específica, qualquer atividade que desenvolva ainda que por meios lícitos só poderá visar à modificação ou ocultação de uma situação jurídica já concretizada a favor do fisco, que poderá então legitimamente objetar contra essa violação de seu direito adquirido, mesmo que a obrigação ainda não esteja individualizada contra o contribuinte pelo lançamento, de vez que este é meramente declaratório. Omissão, fraudar o Fisco, ou jamais recolher o tributo devido, nessa hipótese, fraudulenta é portanto alcançado pelo tipo do inciso I do artigo 1º da Lei nº 8.137/90 ”.

Por outro lado, a inadimplência fiscal é simplesmente a falta de pagamento, dentro do prazo de vencimento, relativamente a uma obrigação tributária que já existe, e que não se confunde com o ato ilícito deliberado que visa a sonegar tributo, fraudando o nascimento da obrigação tributária.

4. Simulação em face da Administração Tributária

Um dos atos evasivos de obrigação fiscal consiste na simulação, a qual consiste em encobrir a realidade, por meio de declaração enganosa da verdade e que visa a produzir efeito diverso do verdadeiro. Assim, existe apenas um ato fictício e que causa lesão a terceiros ou ao Poder Público (ou Administração Tributária em se tratando de obrigação fiscal) .

O artigo 167, §1º do Código Civil define a simulação nos negócios jurídicos, in verbis:

“Art. 167. É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

§ 1o Haverá simulação nos negócios jurídicos quando:

I - aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem, ou transmitem;

II - contiverem declaração, confissão, condição ou cláusula não verdadeira;

III - os instrumentos particulares forem antedatados, ou pós-datados.

§ 2o Ressalvam-se os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contraentes do negócio jurídico simulado”.

Da leitura da disposição legal acima, a simulação é a declaração enganosa da vontade, tendentes a produzir efeitos diversos do ostensivamente indicado, visando a produzir aparência de direito, para iludir terceiros ou burlar a lei. No entanto, conforme ressalta Ana Clara Notelo dos Santos Bueno, não haverá simulação se não houver prejuízo a alguém ou violação à lei .

Destarte, a consequência de um ato ser considerado simulado é a declaração de nulidade, que pode ser alegada por qualquer interessado ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir, nos termos do artigo 168, do Código Civil:

“Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público, quando lhe couber intervir.

Parágrafo único. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, não lhe sendo permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes”.

Levada a simulação a conhecimento pelo juiz, cumpre a ele pronunciar a nulidade do ato simulado, não sendo possível convalidá-lo (suprir a invalidade), por se tratar de nulidade absoluta.

A evasão fiscal ocorrida por meio de simulação ocorre quando busca-se deliberadamente alterar situação de fato para o fim de burlar a lei, retirando a incidência de norma tributária, de modo a não permitir o nascimento do fato gerador, livrando-se dos seus efeitos.

O ato simulado tendente a burlar a norma tributária é definida pela Lei nº 4.502/64, em seu artigo 72, como fraude, in verbis:

“Art. 72. Fraude é toda ação ou omissão dolosa tendente a impedir ou retardar, total ou parcialmente, a ocorrência do fato gerador da obrigação tributária principal, ou a excluir ou modificar as suas características essenciais, de modo a reduzir o montante do imposto devido a evitar ou diferir o seu pagamento”.

A fraude pode se configurar por meio de ação ou omissão dolosa e que objetiva atingir o fato gerador, para que não ocorra, causando lesão à Administração Tributária, tratando-se de evidente ato de evasão fiscal.

5. Norma Geral Antielisiva

A Norma Geral Antielisiva foi implementada pela Lei Complementar nº 104/2001, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 116 do Código Tributário Nacional:

“Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

I - tratando-se de situação de fato, desde o momento em que o se verifiquem as circunstâncias materiais necessárias a que produza os efeitos que normalmente lhe são próprios;