Direitos Fundamentais - Conceito

...

É necessário a positivação do direito para o mesmo ser aceito juridicamente, estabelecendo seu alcance. Se não houver tal reconhecimento, haverá apenas a reivindicação política (que permite a positivação dos direitos fundamentais, mas não a reivindicação de direito em âmbito jurídico).

Fazer referências aos direitos naturais e direitos humanos leva à ideia de que o capitalismo está de acordo com a natureza humana, legitimando assim o ordenamento jurídico.

Aporias da definição: a questão da definição de ‘direitos fundamentais’ envolve debates a respeito de direitos individuais e coletivos, além de direitos considerados para próxima geração – como é o caso dos direitos dos animais e da natureza. Nem todos os doutrinadores fazem referência exclusiva às normas constitucionais a respeito dos direitos fundamentais; certos autores acreditam que princípios da moral e da razoabilidade determinam o exercício e existência dos direitos fundamentais. Em âmbito nacional, é inegável a importância de normas infraconstitucionais para concretização dos direitos fundamentais, mas sempre deve-se considerar a hierarquia de cada norma.

No âmbito dos direitos fundamentais, três questões dificultam seu estudo: a abstração e generalidade, as relações entre direito constitucional e infraconstitucional e a tensão entre direito, política e economia.

O primeiro ponto, a abstração e generalidade (características da formulação da Constituição), diz respeito ao fenômeno de baixa densidade normativa que dificulta a decisão de qual envolvidos de um conflito apresentam a razão constitucional. Por isso, a utilização da jurisprudência e da doutrina são essenciais para determinar os critérios e propostas de soluções que não estão presentes no texto constitucional.

O segundo ponto, as relações entre direito constitucional e infraconstitucional é essencial pois os direitos fundamentais precisam de um legislador infraconstitucional para concretizá-los e solucionar colisões entre eles. Existe entre os dois direitos um ciclo vicioso, pois as normas infraconstitucionais são controladas pelas constitucionais. Essas, porém, são normas vagas que dificultam esse controle.

A utilização de direitos fundamentais acontece em um meio muito influenciado pela política e economia, situação tratada no terceiro ponto, da tensão entre direito, economia e política.

A situação apresentada leva à dificuldade de soluções de questões complicadas e controvertidas pela política e economia ou por conflitos relacionados com os direitos fundamentais, os quais grupos contrários buscam fundamentação constitucional ao mesmo tempo, cada um com distinta interpretação jurídica.

Os direitos fundamentais têm como foco a garantia de posição jurídica subjetiva aos indivíduos (de natureza material ou processual) que consequentemente limite o poder de atuação estatal. Considera-se, portanto, cada direito fundamental provido de direito público subjetivo – direito individual que vincula o Estado. Em certos momentos, o Estado é obrigado a intervir (como em criação de unidades médicas) ou a se omitir; sua posição é depende da matéria em questão. Aquilo considerado como direito fundamental pelo indivíduo representa ao Estado uma norma de competência negativa, pois restringe sua atuação.

Os direitos fundamentais, ao mesmo tempo que garante uma autonomia própria, descreve situações em que a relação com o Estado é obrigatória. Essa relação bipartidária consegue distinguir os direitos negativos (de resistência), os direitos prestacionais (como direitos sociais) e os direitos políticos.

Os direitos negativos trazem pretensão de resistência e limitação à intervenção estatal, ou seja, procura afastar a atuação do Estado na esfera do indivíduo (o mesmo pode impedir tal ação, através de meios oferecidos pelo ordenamento jurídico). A liberdade individual, dessa forma, é protegida.

O termo ‘direito negativo’ (status negativus) remete à ideia de obrigação negativa, ou seja, o Estado deve deixar de ter certa obrigação, certa atitude. Essa é a essência do direito, conhecida na doutrina brasileira como “direito de defesa”.

Esse último termo, no entanto, nos remete à ideia de defesa em processo judicial, como direito à ampla defesa, o qual na verdade deveria remeter ao ‘cumprimento da obrigação estatal de não fazer e não uma mera possibilidade de trazer argumentos da parte processual a juízo’. O termo ‘direito de resistência’ seria melhor colocado porque nos leva ao objetivo de repelir interferência indesejada do Estado. No entanto, deve-se tomar cuidado para não confundir essa ‘resistência’ adotada com a aquela que consiste na desobediência civil contra órgãos ou pessoas estatais.

Originado na Alemanha como “Abwehrrecht” no momento de desenvolvimento do Estado de direito no século XIX, o termo fora baseado na frase “Não haverá intervenção na propriedade e na liberdade sem lei (que a autorize) ”. Após isso, os direitos fundamentais ganharam outras funções além de resistência às intervenções (função original), agora mais alinhadas com a ideia de Estado constitucional democrático e social de direito. Contudo, o ‘direito de resistência’ está presente desde primeiras declarações de direitos do século XVIII e diz respeito à concepção liberal clássica que objetiva na limitação estatal, preservando assim a liberdade pessoal (que inclui atuação econômica e usufruto da propriedade), impedindo intervenções arbitrarias ao indivíduo.

O ‘direito positivo’ (status positivus) - também conhecido como direito social – como mostra sua denominação, é o oposto do estudado acima: verifica-se nesse momento, uma necessidade de amparo vinda do Estado, que deve ser exigida pelos indivíduos para melhorar suas qualidades de vida e proporcionar o mínimo necessário para exercício de suas liberdades – incluindo a liberdade do direito negativo. O indivíduo, portanto, recebe algo – material ou imaterial – do Estado através de políticas públicas e sociais.

Os direitos fundamentais, por serem de direito público subjetivo, não são apenas individualizáveis como direitos individuais (dimensão subjetiva).

As atividades do Estado (dimensão objetiva) responsável pelos direitos sociais apresentam duas espécies: prestações materiais (oferecimento de bens ou serviços àqueles que não apresentam condições para adquiri-las no mercado como saúde e educação ou oferecimento universal de serviços monopolizados pelo Estado, como a segurança) e prestações normativas