Direito Do nascituro

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Deve-se distinguir a situação do nascituro da do indivíduo não concebido (concepturo). Este, se nascer, poderá, somente na hipótese de pertencer à prole eventual de pessoas designadas pelo testador e vivas ao abrir-se a sucessão (CC, art. 1.799,I), adquirir um direito surgido anteriormente. (GONÇALVES, 2014, p. 105)

Diferencia-se também do nascituro a figura do natimorto (aquele que, embora já concebido, “nasce” morto, ou seja, não nasce, posto que morre antes do momento previsto para o seu nascimento). Tal diferenciação será de extrema importância para a análise proposta por este estudo, motivo pelo qual há de ser discutida em momento e capítulo específicos.

- Personalidade Jurídica

Pelo art. 2º do Código Civil de 2002, ou seja na letra da lei, a personalidade civil tem início com o nascimento com vida, estando resguardados os direitos do nascituro desde a concepção. O texto redação deixa uma interpretativa muito extensiva surgindo assim entre os doutrinadores várias teorias sobre o começo personalidade civil, na qual citaremos três, que é a Teoria Natalista, Teoria Concepcionista e a Personalidade Condicional, assim causando várias interpretações doutrinárias, que influenciam muitas vezes a formação de jurisprudências divergentes acerca do tema.

A teoria natalista, se preocupa em afirmar que a personalidade civil somente surge a partir do nascimento com vida, não sendo a partir de sua concepção pessoa para o Direito Civil, concebendo a ideia de pessoa como um atributo dado ao ser humano pelo direito e não em decorrência de um fato da natureza, uma vez que “a noção de pessoa implica ser autoconsciente, que pode se relacionar completamente com outros membros de sua espécie, o que exige o nascimento com vida.” (LÔBO, 2013, p.93).

Para ele o conceito de sujeito de direito é muito mais amplo que o de pessoa jurídica, abarcando os entes não personificados para assegurar-lhes uma espécie de capacidade civil limitada para defesa de seus direitos em juízo, não carecendo de uma personalização ou equiparação ao status de pessoa.

Tal posicionamento prevalece entre os autores modernos ou clássicos, tendo como representante na doutrina contemporânea VENOSA (2009), que leciona:

O fato de o nascituro ter proteção legal, podendo inclusive pedir alimentos, não deve levar a imaginar que tenha ele personalidade tal como a concebe o ordenamento. Ou, sob outros termos, o fato de ter ele capacidade para alguns atos não significa que o ordenamento lhe atribuiu personalidade. Embora haja quem sufrague o contrário, trata-se de uma situação que somente se aproxima da personalidade, mas com ela não se equipara, a personalidade somente advém do nascimento com vida.(VENOSA 2009, 137)

Seguindo nossa discussão sobre o tema, observamos A Teoria concepcionista, onde os defensores olha o nascituro como pessoa no momento em que o legislador põe a salvo os direitos do nascituro, objetiva a sua salvaguarda não só como sujeito de direito, mas como pessoa, mostrando uma tendência protecionista. Este é o posicionamento crescente no Direito Civil Contemporâneo e Constitucionalizado, possuindo vários adeptos, dentre eles CHINELATO (2009), , GAGLIANO e PAMPLONA (2014), entre outros.

Para CHINELATO (2009), o nascimento com vida apenas firmaria os direitos patrimoniais, relativos à percepção de herança, por exemplo, de maneira que ficam assegurados aqueles relativos aos direitos da personalidade, como o direito à vida, mesmo antes do evento do nascimento.

O nascimento com vida apenas consolida o direito patrimonial, aperfeiçoando-o. O nascituro sem vida atua, para a adoção e a herança, como condição resolutiva, problema que não se coloca em se tratando de direitos não patrimoniais, De grande relevância, os direitos da personalidade do nascituro, abarcados pela não taxativa do art. 2º. Entre estes, avulta o direito à vida, à integridade física, à honra e à imagem, desenvolvendo-se cada vez mais a indenização de danos pré-natais, entre nós com impulso maior, depois dos Estudos de Bioética. (CHINELATO, 2009, p. 9)

Tal teoria combinada aos avanços médicos e científicos de reprodução assistida vem levantando diversos questionamentos, no sentido de fixar qual seria o momento do início da proteção jurídica do infans conceptus. DINIZ (2014), ao afirmar que o embrião possui carga genética própria e diferenciada da dos seus genitores, acende o debate quanto à proteção dos direitos do concepturo, paritariamente aos do nascituro.

Entretanto, a doutrina também se encontra dividida em relação a esta temática: para alguns estudiosos, a concepção traduz-se no momento da fecundação do óvulo pelo espermatozoide, com a formação do zigoto; para outros, a concepção ocorrerá com a nidação do zigoto no ovário do ventre materno (excluindo-se a hipótese de proteção aos embriões in vitro e ainda não implantados no corpo da genitora).

Sob esta perspectiva:

A teoria concepcionista sustenta que os direitos desde a concepção do zigoto até sua transformação em embrião e feto viável e que, garantidas as condições naturais pode haver o desenvolvimento à condição humana plena. Desse modo, a Constituição e o Código Civil Brasileiro garantem a integridade de tal ser humano, o seu direito de evoluir, protegido do engenho humano contrário, da condição de vida humana em potencial à vida humana de fato. (SILVA, 2013)

Para a teoria Concepcionista, o nascituro é sim titular de direitos e obrigações, observando os direitos constitucionalmente garantidos à vida e à dignidade humana, sendo-lhe assegurados especialmente os direitos da personalidade, como, nas lições de DINIZ (2014, p.135) “direitos subjetivos excludendi alios, ou seja, direitos de exigir um comportamento negativo dos outros, protegendo um bem inato”, inclusive por meio de ações judiciais, nas quais serão representados por seus genitores, ou lesados indiretos.

Já sobre a teoria da personalidade condicional, existe autores que não a consideram como uma teoria própria, mas sim um desdobramento da teoria Natalista. Outros a consideram como teoria mista. Os principais expoentes dessa teoria são GONÇALVES (2014) e DINIZ (2014).

Como sugere o próprio nome, a teoria da personalidade condicional, determina que a personalidade do nascituro está sujeita a uma condição suspensiva, qual seja, o nascimento com vida. O nascituro tem, portanto, apenas expectativas de direitos, que se concretizarão quando do seu nascimento com vida, fazendo com