Crime de tentativa

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A tentativa (sinonímia: Conatus, Conatus proximus) é a realização incompleta do tipo trata-se de um caso de defeito de congruencia: o tipo subjetivo aparece completo, no fato em exame, mas o tipo objetivo aparece incompleto, inacabado, a teoria da tentativa, obras dos Praxistas medievais italianos para os quais consistia no cogitare, agere, sed non perficere.

A ação tentada se caracteriza por uma disfunção entre o processo causal e a finalidade que o direcionava. De acordo com a dicção legal há tentativa, quando iniciada a execução do fato punível (tipo objetivo), esse não se consuma por circunstancias independentes do querer do agente. A fórmula acolhida pelo legislador brasileiro, desde 1830, tem sua origem no famoso código francês de 1830 – commencement o’execution[6] – residindo ao limite mínimo da ilicitude punível. A doutrina francesa menciona a importância do começo da execução em especial para a época, como um verdadeiro marco de origem objetiva que visa afastar, por completo, a ideia de que seria bastante a resolução criminosa, simplesmente psicológica. O começo de execução só de caracteriza por atos tendentes, direta e imediatamente, a consumação do delito quando este último está entrando na faze executória.

Nos crimes em que o dano se destaca da ação e esta se desenrola por uma trilha conduzente à produção do resultado danoso (crime de resultado material), o legislador pune esta ação, mesmo que não venha a efetivamente a atingir o resultado, criando-se, todavia, uma situação perigosa ao bem jurídico, que não foi lesado apenas por razões independentes da vontade do agente, pois a ação era potencialmente lesiva.

A proteção ao bem jurídico, destarte, se antecipa, e é relevante o perigo criado em razão da intenção de lesar ter sido em atividade, combinando-se um dado objetivo consistente no perigo a que resta submetido o bem jurídico com a vontade de dar a um delito perfeito, cujo ponto final seria o efeito dano.

TOBIAS BARRETO se o fenômeno que se quis é mais do que o fenômeno que se deu, ai temos a tentativa.

DAMÁSIO traz luz à questão conceituando resultado da seguinte maneira “resultado é a modificação do mundo exterior provocada pelo comportamento humano voluntário”.

A modificação no mundo exterior pela atuação do homem é necessária, pois como ensina BITTENCOURT “de regra os atos preparatórios também não são puníveis, uma vez que nosso código penal exige o inicio da execução” e o outro elemento comportamento humano voluntario é o que mais nos interessa, é a vontade do agente que fornece o elemento subjetivo final para a configuração da tentativa. MIRABETI continua dizendo que “o elemento subjetivo da tentativa é o dolo do crime consumado, tanto que o art. 14, II CP é mencionado a vontade do agente.

A tentativa é a figura trancada de um tipo penal. Contém tudo que caracteriza o crime, ou seja, possui todas as fases do iter criminis, porém não chega a ser consumado. A tentativa tem elementos essências e cumpre ressaltar qual aspecto do crime consumado deve ser igual e obrigatoriamente integrar a ação do tipo penal, esse elemento é a intenção de consumação, é o aspecto subjetivo da conduta abrangente de todos os elementos da definição legal. O resultado delituoso deve ser o fim animus a atuação do agente. O agente deve agir dolosamente, isto é deve querer a ação e o resultado final que concretize o crime perfeito e acabado. É necessário que tenha intenção de produzir um resultado delituoso mais grave do que aquele que venha efetivamente produzir ou conseguir com sua conduta criminosa. Este é o elemento subjetivo da tentativa. BITTENCOURT nos esclarece que “não existe dolo especial da tentativa, diferentemente do elemento subjetivo informador do crime consumado não há dolo de tentar fazer algo, de tentar realizar uma conduta delitiva, o dolo é sempre de fazer, de realizar, de concluir uma ação determinada. O dolo da tentativa é o mesmo do crime consumado, quem mata age com o mesmo dolo de quem quer matar”.

Como vimos não há uma diferenciação entre o dolo, o que há é uma disparidade entre o resultado que se pretendia e o que foi alcançado.

O problema do dolo na tentativa constitui um argumento central da teoria finalista, pois a compreensão causal-mecanista da ação e a teoria psicológica não explicariam o instituto da tentativa, pois, se é a intencionalidade que permite a adequação típica indireta, o dolo por conseguinte, não é dada a ser posteriormente atribuível ao comportamento, mas constitui o próprio conteúdo da vontade pertencente à ação. Os finalistas argumentam, portanto, e com razão que, se na tentativa o dolo integra a ação seria contraditório não integrar ao caso de crime consumado.

CARRARA define a tentativa (conato) “como qualquer ato externo que por sua natureza conduz univocamente a um resultado criminoso, e o agente dirige com explicita vontade dirigida a esse resultado, mas ao qual não se seque o mesmo evento, nem a lesão de um direito superior ou equivalente ao que se queria violar”.

GRECO concluir que “se a tentativa é um tipo objetivamente incompleto, e, no entanto, do ângulo subjetivo, um tipo completo, tanto que o dolo que a informa é o mesmo dolo do crime consumado. De qualquer modo, para conceituar a tentativa, não basta o só desencadeamento do processo executivo de um fato, mas se exige também que se identifique a presença de uma vontade voltada na direção do resultado, que a mesma do crime consumado”.

Outro elemento importante da tentativa e o crime não consumado por circunstâncias independentes, alheias e diversas da vontade do agente. Pode ser qualquer causa interruptiva da execução, estranha à vontade do agente como salienta DAMASIO “podem obstar o autor de prosseguir na realização da conduta atuando em certo sentido psicofísico, deixando incompleto o fato não somente objetiva, mas também subjetivamente, ou impedem seja completado o tipo por ser absolutamente alheias a sua vontade, não obstante tenha realizado todo necessário para a produção do resultado”.

Na primeira hipótese teríamos a chamada tentativa imperfeita e na segunda, a tentativa perfeita.

SILVA FRANCO conceitua por circunstâncias alheias à vontade do agente, podemos entender qualquer fato externo que, de qualquer modo, influencie na interrupção da execução que levaria, normalmente, à consumação da infração penal não importa, aqui, se o agente havia esgotado todos os meios que tinha a sua disposição, para que pudesse alcançar