Definir os agentes passíveis de responder pelo crime de insider trading

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II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

III - adquirir, para revender com lucro, bem ou direito que sabe necessário à companhia, ou que esta tencione adquirir.

§ 1o Cumpre, ademais, ao administrador de companhia aberta, guardar sigilo sobre qualquer informação que ainda não tenha sido divulgada para conhecimento do mercado, obtida em razão do cargo e capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários, sendo-lhe vedado valer-se da informação para obter, para si ou para outrem, vantagem mediante compra ou venda de valores mobiliários."

Do parágrafo 1º supra citado depreende-se também o conceito de informação relevante, qual seja, aquela "capaz de influir de modo ponderável na cotação de valores mobiliários" de emissão da companhia, alterando a decisão dos investidores no ato de sua operação no mercado de valores mobiliários.

A Instrução CVM n.º 31, de 08.02.1984, é ainda mais clara ao definir os atos ou fatos relevantes que devem ser comunicados ao mercado.

"Art. 1º: Considera-se relevante, para os efeitos desta Instrução, qualquer deliberação da assembléia geral ou dos órgãos de administração da companhia aberta, ou qualquer outro ato ou fato ocorrido nos seus negócios que possa influir de modo ponderável:

I - na cotação dos valores mobiliários de emissão da companhia aberta; ou

II - na decisão dos investidores em negociar com aqueles valores mobiliários; ou

III - na determinação de os investidores exercerem quaisquer direitos inerentes à condição de titular de valores mobiliários emitidos pela companhia “.

Quanto às pessoas admitidas como insiders, a Lei 6404/76 e a Lei 6385/76 consideraram as seguintes pessoas capazes de obter informações privilegiadas da companhia:

1. administradores (art. 155, §1º da Lei 6404/76), sendo que essa responsabilidade dos administradores aplica-se também a conselheiros e diretores (art. 145 da Lei 6404/76);

2. membros de quaisquer órgãos, criados pelo estatuto, com funções técnicas ou destinados a aconselhar os administradores (art. 160 da Lei 6404/76);

3. subordinados ou terceiros de confiança das pessoas relacionadas nos itens anteriores (art. 155, §2º da Lei 6404/76);

4. membros do Conselho Fiscal (art. 165 da Lei 6404/76);

5. acionistas controladores (art. 22, inciso V da Lei 6385/76), reiterado pelo art. 9º da Instrução CVM n.º 31: "Cumpre aos administradores e acionistas controladores guardar sigilo as informações relativas a ato ou fato relevante às quais tenham acesso privilegiado em razão do cargo ou posição que ocupam, até sua comunicação e divulgação ao mercado." A nova Lei das S.A. inclui os acionistas minoritários no artigo mencionado da Lei 6385/76, e a Instrução n.º 31 provavelmente precisará ser reformulada.

II. O QUE SERIA INSIDER TRADING?

Somente possuir informações privilegiadas ou ter acesso a elas não caracteriza o insider trading. É necessário que delas se faça uso no mercado de valores mobiliários em proveito próprio ou de terceiros. É ilegal usar informações privilegiadas para obter ganhos no mercado financeiro. Desta forma, um diretor financeiro de uma determinada empresa não pode negociar no mercado de capitais ações da companhia que dirige com base em informações que não sejam públicas. Em geral, o insider trading aparece ligado aos mercados de ações, futuros e opções, justamente quando ocorre um negócio irregular feito por quem tem esta informação privilegiada ou foi orientado por insider.

No começo de vigência da Lei 6385/76 a CVM considerava como passíveis de cometer o insider trading os agentes descritos pelas Leis n.º 6404/76 e n.º 6385/76 listados acima. Mais especificamente era de responsabilidade do administrador evitar o insider trading, e ele seria acionado caso esse ilícito ocorresse. Isso porque o legislador teve o intuito de evitar que o investidor prejudicado ficasse sem saber a quem responsabilizar pelo dano que lhe foi causado. E ao administrador, uma vez responsabilizado, caberia posteriormente reclamar o que pagou a quem efetivamente praticou o insider trading (como estipula o art. 1524 do Código Civil: "o que ressarcir o dano causado por outrem, se este não for descendente seu, pode reaver daquele, por quem pagou, o que houver pago.").

Porém, ao publicar a Instrução CVM n.º 8 de 08.10.1978, a CVM estendeu aos intermediários e aos demais participantes do mercado a vedação do uso de prática não eqüitativa no mercado de valores mobiliários, que de acordo com a mesma instrução é "aquela de que resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialidade, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação." E o insider trading nada mais é do que uma modalidade de prática não eqüitativa, já que coloca em posição superior aquele que possui as informações privilegiadas.

Com isso, ficam não somente administradores e acionistas controladores, como também intermediários e demais participantes do mercado de valores passíveis de sanção aplicada pela CVM, nos termos do artigo 11, inciso I a IV da Lei 6385/76. Isso é importante, pois ainda que o investidor lesado tenha a possibilidade de responsabilizar o administrador pelo ‘vazamento’ das informações privilegiadas, é necessário que a CVM apure e possa responsabilizar também aquele que realmente fez uso das informações relevantes.

Isso porque podem haver casos em que ninguém da companhia foi o responsável pelo ‘vazamento’ da informação, mas um terceiro pode haver conseguido aquela informação até mesmo por meio ilícito. Neste caso, o terceiro que obteve a informação responderá criminalmente por ter adquirido aquela informação de modo ilícito.

Resta claro, portanto, que o agente do insider trading pode ser qualquer pessoa que tenha alguma relação com o mercado de valores mobiliários, seja como funcionário de companhia aberta, seja como intermediário ou participante do mercado. Entretanto, para efeito desse trabalho, analisaremos particularmente a

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