CULPABILIDADE: ELEMENTO DO CRIME OU CAUSA DE PUNIBILIDADE

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Para a Teoria Finalista, a qual foi adota pelo Código Penal brasileiro a partir da reforma de 1984, na culpabilidade não mais se analisa os elementos subjetivos dolo e culpa, estes são transferidos, passando a integrar o elemento do crime da tipicidade.

Com a exclusão dos elementos anímicos, dolo e culpa, a culpabilidade passa a ser composta pelo elemento estruturante da potencial consciência sobre a ilicitude do fato, além dos elementos já existentes, a imputabilidade e a exigibilidade de conduta diversa.

Foi no contexto da Teoria Finalista que surgiu a teoria da culpabilidade intitulada como Teoria Normativa Pura da Culpabilidade. Esta teoria foi assim chamada porque, a partir de então, a culpabilidade passa a integrar apenas os elementos normativos supramencionados, não sendo mais composta pelos elementos subjetivos, psicológicos do dolo e da culpa.

Com a consolidação da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, parte da doutrina penalista, com base no conceito analítico do crime, o qual considera que o delito, apesar de formar um todo unitário, pode ser visualizado a partir de uma estrutura tripartite, ou seja, o fato delitivo seria uma ação ou omissão típica, ilícita e culpável.

Para essa parte da doutrina, a culpabilidade, como elemento que constitui o crime, assim como a tipicidade e a antijuridicidade o são, configuram todos eles pressupostos da pena.

Não obstante a existência da corrente doutrinária acima exposta, outra corrente doutrinária encabeçada por René Ariel Dotti e, posteriormente, seguida e aprimorada por Damásio de Jesus, Júlio Fabbrini Mirabete e Celso Delmanto, compreende o crime a partir do conceito formal e não analítico, como a primeira corrente citada.

Ao adotar o conceito formal, o qual se baseia na estrutura bipartite do crime, tal teoria enxerga o delito somente como fato típico e antijurídico, a culpabilidade configura apenas uma causa de punibilidade, sendo um pressuposto de aplicação da pena, um juízo de reprovação.

Para a corrente doutrinária de Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto, com a adoção da Teoria Finalista pelo Direito Penal brasileiro e, consequentemente, da Teoria Normativa Pura da Culpabilidade, a culpabilidade tornou-se um instituto vazio.

A exclusão dos elementos anímicos - dolo e culpa - da culpabilidade foi o motivo do instituto da culpabilidade ter se tornado vazio, uma vez que possui agora apenas elementos normativos. Para esta corrente, com a referida exclusão, não faz mais sentido entender a culpabilidade como elemento do crime, mas, como dito, apenas um pressuposto da pena.

Tomando como base as lições de Damásio de Jesus, a culpabilidade não representa um elemento do conceito analítico do crime porque o Código Penal brasileiro, ao disciplinar as causas excludentes da ilicitude, utiliza as palavras “não há crime”, no artigo 23, caput, “não se pune o aborto”, no artigo 128, caput, “não constituem injúria ou difamação punível”, no artigo 142, caput. Por outro lado, quando trata das causas excludentes de culpabilidade, o próprio Código Penal disciplina de modo diverso: “é isento de pena”, nos artigos 26, caput, e 28, §1º, “só é punível o autor da coação ou da ordem”, no artigo 22.

Em sendo assim, para os adeptos desta teoria, quando o Código fala “não há crime” ou é “é isento de pena”, disciplina as causas de exclusão da antijuricidade e excludentes de culpabilidade, respectivamente, uma vez que as aquelas excluem o crime e nestas o delito - fato típico e ilícito - existe, havendo apenas a exclusão da punibilidade, uma vez que a culpabilidade representa tão somente a reprovabilidade ou censurabilidade da conduta.

Ainda de acordo com a corrente em análise, a culpabilidade incide sobre o agente do fato, e não sobre o agente que comete conduta delitiva propriamente dita. Nesse caso, a culpabilidade servirá apenas para vincular o sujeito à pena preestabelecida, ensejando que a reprovação da conduta seja dirigida somente ao agente, que é quem vai sofrer a pena.

Após apresentar os argumentos da corrente doutrinária defendidos pelos expoentes Damásio, Dotti, Mirabete e Delmanto, insta destacar que, de acordo com o ordenamento pátrio, não assiste razão à corrente em análise, uma vez que, como defende a corrente tripartite, a tipicidade, a antijuridicidade e a culpabilidade são elementos estruturantes do crime e, portanto, todos estes três elementos são pressupostos para a aplicação da pena, e não apenas a culpabilidade, como dizem os adeptos da teoria bipartite.

Nesse contexto, na intenção de deixar claro que não só a culpabilidade, mas também a tipicidade e antijuridicidade são pressupostos de aplicação da pena, tendo em vista que a sanção penal é consequência do crime, este, com todos os seus elementos estruturantes, é pressuposto daquela, relevantes são as palavras de Greco:

Se, por alguma razão, não houver o fato típico, poderemos aplicar a pena? Obviamente que a resposta será negativa, concluindo-se que o fato típico também é pressuposto de aplicação da pena. Se a conduta do agente não for antijurídica, mas sim permitida pelo ordenamento jurídico, poderemos aplicar-lhe uma pena? Mais uma vez a resposta será negativa se impõe, daí concluirmos que a antijuridicidade também é um pressuposto para a aplicação da pena. (grifos nossos)[3]

Ademais, a corrente tripartite ainda refuta o argumento da corrente encabeçada por Damásio, aquele que salienta que quando o Código fala “não há crime” ou é “é isento de pena”, disciplinando as causas de exclusão da antijuricidade e excludentes de culpabilidade, respectivamente, para ele, a lei quer dizer que no primeiro caso não existe o crime, e, no outro caso, que o agente não é culpável, mas o crime existe.

Com o escopo de afastar o supramencionado argumento, é relevante destacar que o Código Penal não se ateve em traçar conceitos acerca do crime, dessa forma, a legislação penal utiliza expressões diversas para disciplinar excludentes da ilicitude e para tratar de excludentes da culpabilidade.

É imperioso salientar ainda, como bem destaca Greco, que muitas vezes a legislação penal emprega a expressão “isento de pena” e outra similares com o fim de “afastar outras características do crime, ou mesmo apontar causas que impedem a punibilidade do injusto culpável”[4]. Dessa forma, resta afastada a lógica usada por Damásio ao afirmar que o Código Penal emprega a expressão isento de pena quando quer se referir apenas à culpabilidade.

A título de exemplo, no § 1º do artigo 20, CP, a expressão,