CULPABILIDADE: ELEMENTO DO CRIME OU PRESSUPOSTO PARA APLICAÇÃO DA PENA

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1 INTRODUÇÃO

E unânime a idéia de que de todos os requisitos que constituem o crime: a conduta, a antijuridicidade, a culpabilidade e a punibilidade. O mais controverso de todos é sem dúvida a culpabilidade. Diversos doutrinadores e tradicionais autores (Damásio de Jesus, Fernando Capez, Fabbrini Mirabete), vêm afirmar que a culpabilidade trata-se de um pressuposto para a aplicação da pena, sendo, portanto, um juízo de reprovação da conduta típica e antijurídica. Diversos outros, incluem a culpabilidade no conceito de crime, sendo um de seus elementos, ao lado do fato típico e da antijuridicidade (Guilherme de Sousa Nucci, Heleno Cláudio Fragoso).

Sem dúvidas o estudo da culpabilidade é de extrema importância para a teoria geral do Direito Penal, não apenas porque pode funcionar como elemento do crime (Teoria Tripartida) ou pressuposto da pena (Teoria Bipartida), mas, certamente por ser um elemento extremamente abstrato e, na maioria das vezes, difícil de determinar, sendo esta a principal razão da mesma funcionar como objeto de intermináveis discussões entre os diversos autores, doutrinadores e operadores do direito.

O objetivo da presente monografia é justamente demonstrar quais são os principais argumentos debatidos em relação a esses dois critérios de definição da culpabilidade. Para tanto, abordaremos a evolução histórica dos conceitos e as teorias acerca do real posicionamento da culpabilidade no nosso ordenamento jurídico, se elemento do crime ou pressuposto da pena.

2. DA TEORIA GERAL DO CRIME

Considerando a teoria geral do crime como sendo o embasamento do Direito Penal, fez-se uma compreensão acerca das diferentes concepções adotadas pela teoria do crime, eis que, ao se compreender, se tem mais segurança e entendimento ao abordar conceitos, teorias, caracteres e os elementos do delito.

Vale citar, que as teorias de conduta são apreciadas nas mais diversas legislações. Antes da reforma de 1984 o Código Penal brasileiro adotava a teoria naturalista-causal da ação, no entanto, com a reforma do mesmo em 11/07/1984 pela lei ordinária de nº. 7.209 , passou-se a adotar a teoria finalista da ação. É importante mencionar, que, quando se pretende fazer alusão a qualquer fato contrário a lei, facilmente encontramos expressões em nossa legislação penal como crime, contravenção e delito(tripartite). No entanto, não estamos diante de palavras sinônimas, eis que juridicamente os vocábulos possuem uma abrangência diferenciada. Já no Brasil, a classificação adotada é a bipartite, e as infrações são divididas em: contravenções, crimes e delitos, sendo estes últimos sinônimos.

Os códigos Penais Brasileiro, Alemão, Italiano e o Português, usam a teoria bipartida das infrações penais em crime ou delito e contravenção. A diferença entre eles é meramente quantitativa (gravidade da conduta/pena). Os crimes ou delitos são punidos com penas privativas de liberdade, restritivas de direitos e de multa (art. 32, CP), e a contravenção é sancionada com prisão simples e multa (art. 5º, Decreto-lei 3.688/1941 – Lei das Contravenções Penais). Quando queremos nos referir indistintamente a qualquer uma dessa figuras, devemos utilizar a expressão infração penal. A infração penal, portanto, como gênero, refere-se à forma abrangente aos crimes/delitos e às contravenções penais como espécies (GRECO, 2007, p. 136). Em um sentido vulgar, crime é um ato que viola uma norma moral. Num sentido formal, crime é uma violação da lei penal incriminadora. Em doutrina, cogita-se de conceito material e formal, bem como de conceito analítico de crime.

3. DOS ASPECTOS DO CRIME

3.1 ASPECTO FORMAL

“Crime é toda ação ou omissão proibida pela Lei, sob ameaça de pena” (Heleno Fragoso, 2003, p.175). Ou seja, crime é toda conduta que contraria o ordenamento jurídico vigente, sob pena de sansão imposta pelo Estado.

Assim sendo, respeita-se o principio da legalidade (ou reserva legal), para o qual não há crime sem lei anterior que o defina, e nem pena sem prévia cominação legal. O crime pode ser conceituado em seu aspecto formal, como toda conduta que atenta e colide de frente contra a norma penal imposta pelo estado.

3.2 ASPECTO MATERIAL

Aqui, busca-se estabelecer a essência do conceito, isto é, o porquê de determinado fato ser considerado criminoso e outro não. No aspecto material o crime pode ser descrito como toda aquela conduta que viola os bens jurídicos mais importantes e essenciais para o ser humano.

Ensina fragoso:

“Crime é, assim, numa definição material, a ação ou omissão quê, a juízo do legislador, contrasta violentamente com valores ou interesses do corpo social, de modo a exigir que seja proibida sob ameaça de pena”. (Heleno Fragoso, 2003, p.176).

3.3 ASPECTO ANALÍTICO

É aquele que busca, sob um prisma jurídico, estabelecer os elementos estruturais do crime. Observamos o entendimento que achamos interessante em nosso ordenamento jurídico.

Guilherme Nucci entende que:

“A doutrina divide-se, no que tange à conceituação analítica de crime, admitindo-se cinco posições a respeito.

a) entendimento: crime é fato típico e antijurídico, onde a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, a chamada Teoria Bipartida do Delito; adeptos temos Damásio E. de Jesus, Julio F. Mirabete, Celso Delmanto, Flavio Augusto Monteiro de Barros, dentre outros;

b) entendimento: crime é fato típico, antijurídico, culpável e punível, teoria quadripartida do delito, admitindo como seguidores Hassemer, Munõs Conde na Espanha, Giorgio Marinucci, Emilio Dolcini, Battaglini na Itália e o falecido Basileu Gárcia no Brasil;

c) entendimento: crime é fato típico e culpável, onde a antijuridicidade está inserida no fato típico, defendida por Miguel Reale Jr. ao adotar a Teoria dos Elementos Negativos do Tipo;

d) entendimento: crime é fato típico, antijurídico e punível, onde a culpabilidade é mero pressuposto de aplicação da pena, a chamada Teoria Constitucionalista do Delito de Luiz Flávio Gomes;

e) entendimento: crime é fato típico, antijurídico e culpável, Teoria Tripartida do Delito a qual pode