AGRAVO EM EXECUÇÃO

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que é, está sujeita a observância do prazo fixado em lei, sob pena de intempestividade. Na exordial, o prazo para interposição deste recurso é de 5 (cinco) dias, em acordo com a sumula 700 STF.

Portanto, o presente recurso é tempestivo e deve ser acolhido.

2.3 – INTERESSE

O interesse repousa no binômio utilidade-necessidade, de modo que ao agravante incumbe o ônus de demonstrar que a interposição do recurso lhe é útil no sentido de poder ensejar situação mais vantajosa do que a advinda com a decisão. Deve, ainda, demonstrar que a interposição do recurso é a medida necessária para obter essa situação mais vantajosa, motivo por que apenas ao sucumbente é conferido interesse recursal. O que é demonstrado no caso em tela, onde, a decisão que negou progressão de regime e direito de defesa prolatada pelo juízo “aquo” trás sérios prejuízos à mesma. Assim, deve este recurso ser recebido, pois, resta demonstrado o interesse para tal interposição.

3) DA PRELIMINAR

3.1 – DO CERCEAMENTO DE DEFESA

O Juízo a quo em decisão reconheceu falta disciplinar cometida pelo agravante Complexo de Penitenciaria de Lulolândia, onde se encontra recolhido preso, determinado a perda de 1/3 (um terço) do tempo remido, embasando sua decisão aos arts. 126 II e 127 da LEP, conforme fls. 41.

Vale ressaltar, nesta toada, que o agravante em suas razões, alega que “não foi devidamente ouvido no dia 29 de fevereiro de 2016, ocasião em que não estava devidamente assistido” sendo-lhe negado este direito constitucional. Conforme consta do Termo de Declaração (doc. de fls.14), o sentenciado não contou com assistência técnica de seu defensor e nem lhe foi nomeado um advogado para tal ato.

Ora, Excelência, portanto, a execução jurisdicionalizada da pena assegura ao sentenciado, ora agravante, entre outras, as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, de acordo artigo 5º, inciso LV da Constituição Federal, in verbis:

“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.

Desta forma, a audiência de justificativa deve-se realizar não só com a presença do condenado, mas também do seu defensor, com a nomeação, até mesmo, de profissional habilitado apenas para o ato, quando presentes as hipóteses autorizadoras. Diante do exposto na exordial, o mesmo estava sem a presença de defensor, o que ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa, pois desrespeitadas estas garantias constitucionais.

É da jurisprudência dos Tribunais Pátrios:

“TACRSP: A decisão judicial que, em sede de execução penal, determina a regressão do regime de cumprimento da pena sem garantir ao condenado o exercício do contraditório com regular assistência de defensor, declarando ainda perdidos os dias remidos sem precisar quantos e quais seriam estes, padece de total nulidade, por absoluta ausência dos requisitos mínimos exigíveis à validade de qualquer manifestação judicial, quais sejam os relacionados a uma adequada e consistente fundamentação. Além do mais, após o advento da nova ordem constitucional, superou a execução penal a condição de mera relação jurídica administrativa, evidenciando hoje caráter patentemente jurisdicional e reclamando por conseguinte sejam propiciados ao condenado todos os mecanismos assecuratórios da ampla defesa. (RT 796/630-1).

O extinto Tribunal de Alçada, em voto da lavra do hoje Eminente Desembargador

Rogério Kanayama, também decidiu:

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. DEFENSOR QUE NÃO SE MANIFESTA SOBRE O DESCUMPRIMENTO DA PENA SUBSTITUTIVA, QUE REDUNDOU NA CONVERSÃO EM PRIVATIVA DE LIBERDADE, E NÃO É INTIMADO ACERCA DO PEDIDO DE REGRESSÃO DE REGIME QUE RESTOU IMPLEMENTADA. AUSÊNCIA DE DEFESA TÉCNICA. IMPOSIÇÃO DE PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA COMO CONDIÇÃO ESPECIAL DO REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM CONCEDIDA. I - "Em conseqüência da jurisdicionalização da execução penal, introduzida na LEP, vigem na execução penal todas as garantias de todo processo penal, como o contraditório, o uso de meios de prova, a ampla defesa, a motivação de todas as decisões (devendo a sentença cumprir o disposto no art. 381 do CPP), o duplo grau de jurisdição, o respeito à coisa julgada etc. Desrespeito a algumas dessas garantias. Concessão da ordem. Decretação da nulidade do feito, a partir da inquirição do réu. Unânime" (RJTJERGS nº 163/75).

II - (...). (extinto TAPR - HC 276.420-1 (12.888) - 1ª Câm. Crim. - Rel. Juiz (Des.) Rogério Kanayama - public. 10.12.2004 - DJPR 6764).”

Destaca-se ainda Vicente Greco Filho assegura que são aspectos estruturalmente ligados à ampla defesa:

a) ter conhecimento claro da imputação; b) poder apresentar alegações contra a acusação; c) poder acompanhar a prova produzida e fazer contra-prova; d) ter defesa técnica por advogado, cuja função, aliás, agora, é essencial à Administração da Justiça (art. 133); e e) poder recorrer da decisão desfavorável. (GRECO FILHO, Vicente. Direito Processual Civil Brasileiro, 2.º Volume. 11.ª Edição atualizada. Editora Saraiva. São Paulo, 1996. p. 90. )

Desta forma, significa dizer que o processo exige que seus sujeitos tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos. Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informá-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Assim, se no curso do processo alguma das partes juntar aos autos um documento qualquer, é preciso informar a parte adversa, para que esta, tomando conhecimento da existência do documento, possa sobre ele se manifestar.

Não adianta permitir que a parte participe do processo, que ela seja ouvida, apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, sendo necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão do magistrado.

O principio do contraditório