A Teoria da Pena

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Art. 59 . O Juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como a o comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:

I - As penas aplicáveis dentre as cominadas;

II - A quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;

III - [...];

IV - [...].

Cada uma dessas circunstâncias judiciais deve ser analisada e valorada individualmente, não podendo o juiz simplesmente se referir a elas de forma genérica, quando da determinação da pena-base, sob pena de se macular o ato decisório, uma vez que tanto o réu como o Ministério Público devem entender os motivos pelos quais o juiz fixou a pena-base naquela determinada quantidade.

Entendemos, principalmente, que se o juiz fixou a pena-base acima do mínimo legal é direito do réu saber o porquê dessa decisão, que possivelmente será objeto de ataque quando de seu recurso”.

- 1º FASE DA APLICAÇÃO DA PENA (CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS)

Nesta primeira fase deverá ser aplicado pelo magistrado a pena-base, embasado pelo artigo 59 do Código Penal, analisando as possíveis circunstâncias judiciais favoráveis e desfavoráveis, ressaltando, contudo que o juiz está atrelado ao mínimo e ao máximo previsto no preceito secundário da infração.

Sobre esta 1 fase na aplicação da pena escreve André Estefam (2014, p.458):

“No primeiro momento, o juiz deve fixar a chamada pena-base tendo como fundamento as chamadas circunstâncias judiciais ou inominadas do art. 59 do Código Penal, que possuem referida denominação porque o legislador, embora mencione os critérios que o juiz deva levar em conta, o faz de forma vaga, indeterminada. Com efeito, referido dispositivo menciona que o juiz, ao estabelecer a pena-base, deve considerar a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do acusado, bem como os motivos, circunstâncias e consequências do crime, além do comportamento da vítima. Veja-se, por exemplo, a menção a “motivos do crime” que é feita de forma absolutamente genérica pelo legislador, deixando ao prudente arbítrio do juiz analisar, no caso concreto, se a motivação do delito merece tornar a pena-base mais ou menos grave (ou nenhuma delas). Conforme já mencionado anteriormente, estas circunstâncias judiciais só poderão ser utilizadas pelo juiz caso não estejam previstas expressamente como agravantes ou atenuantes genéricas, causas de aumento ou de diminuição de pena, qualificadoras ou elementares da infração penal.

Ao término da primeira fase, a pena-base deve estar dentro dos limites previstos em abstrato para a infração penal, ou seja, não pode estar aquém do mínimo ou além do máximo”.

Para a fixação da pena base é necessário que o juiz analise individualmente cada circunstância judicial, sendo assim, é imprescindível que se saiba a especificidade de cada uma delas.

Sobre cada circunstância judicial bem ilustra Rogério Sanches (2015, p.403):

3.1. Culpabilidade do agente

Deve ser alertado, desde logo, a circunstância judicial da "culpabilidade" nada tem a ver com a "culpabilidade" terceiro substrato do crime. Cuida-se, na verdade, do maior ou menor grau de reprovabilidade da conduta do agente. Com base nesse raciocínio, o STJ decidiu que "encontra-se fundamentada a fixação da pena-base acima do mínimo legal, pois as instâncias ordinárias consignaram que a quadrilha da qual fazia parte o Paciente "se destinava a realizar blitz com intuito de achacar motoristas e efetuar prisões ilegais deles com o fim de obter vantagem econômica, bem como torturar (crime equiparado a hediondo) presos ou pessoas que estavam sob a sua guarda", o que empresta à conduta do Paciente especial reprovabilidade e não se afigura inerente ao próprio tipo penal" (HC 164189, Rel. Min. Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 04/09/2013).

3.2. Antecedentes do agente

Esta circunstância judicial representa a vida pregressa do agente, sua vida antes do crime (fatos posteriores não são considerados nesta etapa).

Num Estado Democrático norteado pelo princípio da presunção de inocência (ou de não culpabilidade), inquéritos policiais em andamento ou já arquivados (não importando o motivo) não devem ser considerados como maus antecedentes. O mesmo raciocínio se aplica às ações penais em curso ou já encerradas com decisão absolutória (não importando o seu fundamento). Essa conclusão está consolidada na Súmula n° 444 do STJ: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena- base". Ressalte-se que, no Supremo Tribunal Federal, o tema ainda é controverso, especificamente no tocante às ações penais ainda inconclusas.

Os atos infracionais e eventuais passagens pela Vara da Infância e Juventude também não são consideradas para fins de antecedentes criminais do sentenciado (podendo servir no estudo da sua personalidade).

3.3. Conduta social do agente

Trata-se do comportamento do réu no seu ambiente familiar, de trabalho e na convivência com os outros.

É por contado julgamento que se faz da conduta social na aplicação da pena que o réu costuma arrolar, em sua defesa, as chamadas "testemunhas de beatificação", assim consideradas aquelas que nada sabem sobre os fatos, mas que têm contato suficiente com o acusado para depor sobre o seu comportamento pretérito.

3.4. Personalidade do agente

Cuida-se, aqui, do retrato psíquico do delinquente. De maneira precisa, pontuou o Superior Tribunal de Justiça que: 'A circunstância judicial referente à 'personalidade do agente' não pode ser valorada de forma imprecisa ou objetivamente desamparada porquanto, através de considerações vagas e insuscetíveis de controle, a sua utilização acarretaria a ampla e inadequada incidência do Direito Penal do Autor”.

3.5. Motivos do crime

Correspondem ao "porquê" da prática da infração penal. Entende-se que esta circunstância