A TEORIA DO DESESTÍMULO E A INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS NAS RELAÇÕES CONSUMERISTAS COM AS OPERADORAS DE TELEFONIA

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Para suprir a carência do controle dos comportamentos abusivos, ou das cláusulas abusivas em seus contratos de adesão, surgiu a Lei 8.078, de 1990, Código de Defesa do Consumidor, que tem como destinação primária a salvaguarda dos direitos do consumidor nas relações contratuais de consumo, atendendo ao que explicita o Art.º 5º XXXII da Constituição Pátria, e ao Princípio da Defesa do Consumidor, lido no Art.º 170, V, da mesma carta.

Da defesa do consumidor pelo Estado, os contratos foram, portanto, aprimorados como uma necessidade do mundo globalizado, apesar de já existirem há algum tempo. Mas as relações de consumo tem trazido consigo um perigo: no primeiro é o fornecimento de produtos/serviços ou comportamentos que prejudicam o consumidor, e no segundo cláusulas abusivas em contratos de adesão, em que somente a parte que está propondo a aderência, sai beneficiada em relação ao aderente, especialmente as operadoras de telecomunicações. Estas são grandes provocadoras de danos aos seus usuários, com cobrança de valores abusivos ou indevidos, falhas nos serviços, vendas casadas de serviços com aparelhos celulares e mais, numa lista interminável.

Será visto como o valor indenizatório, considerando o trinômio compensação/punição/pedagógico, sem gerar riqueza sem causa, poderia provocar o desestímulo do ilícito contratual eficaz com a solução da grande maioria dos problemas de produtos e serviços com a criação de multas crescentes aos contumazes, em prol da sociedade.

2 – EVOLUÇÃO HISTÓRICA DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

No século XIX o consumo ganhou relevância com a existência do liberalismo. Os contratos consumeristas serviam então para concretizar a autonomia da vontade.

Sendo a autonomia da vontade o principal fator dos contratos inerentes às relações de consumo, não importava que entre os contratantes houvesse desigualdades, pois estava subentendido que eles eram sempre iguais, e, portanto era a vontade que prevalecia nos contratos, também a liberdade e a efetivação do objeto contratado. Por isso, apareceu então o paradigma de que o contrato faz lei entre as partes, não teria porque ser desobedecido, já que sua pactuação resultava da liberdade e da vontade dos contratantes. Desta forma entende Cláudia Lima Marques:

“A concepção de vínculo contratual nesse período está centrada na idéia de valor da vontade, como elemento principal, como fonte única e como legitimação para o nascimento de direitos e obrigações oriundas da relação jurídica contratual.” [1]

No âmbito jurídico nacional, já havia normas que protegiam vagamente o consumidor, integrantes do Código Civil de 1916, em seus artigos 1.518 e seguintes.

Ao final da 2ª grande guerra mundial, houve uma grande explosão industrial, e fez surgir a sociedade de consumo, já que os produtos lançados no mercado deveriam ser consumidos. O desenvolvimento e o crescimento industrial, deram muita força ao capitalismo, liderado pelos Estados Unidos da América do Norte e, com ele, a expansão das comunicações.

Nesse novo cenário mundial, surgiram das linhas de produção centenas, milhares de produtos semelhantes que deveriam ser absorvidos pelo mercado. Mas devido à multiplicidade de modelos de um mesmo produto, surgiu a necessidade de padronizações internacionais na área de telecomunicações que, aliás, é instrumento grandemente usado na divulgação dos produtos e serviços.

O consumo expandiu-se envolvendo produtos essenciais e também supérfluos. Em oposição à sociedade consumista, surge a preocupação com a dignidade humana. Tardiamente, em diversos países era possível ver-se o consumidor começando a ser tutelado pelo direito. As constituições da Espanha, de 1978, e de Portugal, de 1982, já protegiam seus consumidores. Até os anos 80 o direito do consumidor era incipiente no Brasil, mas só na Constituição Federal de ‘88 que a proteção do consumidor surgiu na ordem jurídica brasileira.[pic 1]

Tal acolhimento está no art. 5º, XXXII, da Carta Magna, em que o Estado fica obrigado a se responsabilizar pela tutela do consumidor, assim como o art. 170, V, da mesma Carta e ainda o art. 48 do Ato das Disposições Constitucionais Provisórias (ADCT), todos motivaram o surgimento do Código de Defesa do Consumidor, Lei nº 8.078, com o único objetivo de dar proteção ao consumidor e regular as relações de consumo. O CDC é um dos mais avançados do mundo, servindo de referência no Direito mundial. Com o CDC, as relações de consumo se tornaram igualitárias de forma plena, já que tal ordenamento leva em consideração a hipossuficiência do consumidor em relação ao fornecedor.

3 – PRINCÍPIOS QUE REGEM O CDC E AS OPERADORAS DE TELECOM

A base para a elaboração das normas vem dos princípios gerais do direito que visam a definição de direito e justiça, aplicáveis em quaisquer divisões do direito. Diz o ilustre professor Cláudio Bonatto: “Os princípios seriam como pilares e um edifício, os quais servem como bases de qualquer sistema, atuando, neste mister, como diretrizes orientadoras para a consecução dos objetivos maiores deste mesmo sistema”[2]. Ensina também: “Quando falamos de princípios aplicáveis ao Código de Defesa do Consumidor, tratamos, também, do estabelecimento de regras de hermenêutica fundamentais para o correto entendimento da Lei Protetiva”[3]

Deste modo, a vontade das partes na relação de consumo estão sempre submissas aos princípios e normas a serem seguidos. O Supremo Tribunal de Justiça, neste sentido, têm decidido:

"O caráter de norma pública atribuído ao Código de Defesa do Consumidor derroga a liberdade contratual para ajustá-la aos parâmetros da lei, impondo-se a redução da quantia a ser retida pela promitente vendedora a patamar razoável, ainda que a cláusula tenha sido celebrada de modo irretratável e irrevogável.[4][pic 2]

Retira-se disso que na relação consumerista, para gerar igualdade entre consumidores e fornecedores, os princípios e devem ser seguidos de forma cogente.

3.1 - PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

Este direito é a espinha dorsal da proteção do consumidor, sobre ele se assenta toda a filosofia do movimento, como diz João Batista de Almeida: “O princípio da vulnerabilidade do consumidor garante o equilíbrio nas relações de consumo, confirmando a fragilidade do consumidor perante o fornecedor. Portanto, serve tal princípio para evitar a desigualdade e injustiça nos contratos de consumo”.[5]

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