Ação declaratória de danos morais e materiais

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E em caso essencialmente idêntico ao presente, asseverou-se que:

"é abusiva a cláusula contratual que exclui de cobertura a colocação de stent, quando este é necessário ao bom êxito do procedimento cirúrgico coberto pelo plano de saúde" (REsp 896247 / RJ, Terceira Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, DJ 18.12.2006).

- Vê-se, portanto, que foi ilegal a recusa da requerida em não fornecer/liberar o medicamento e os custos do tratamento.

- Cumpre ressaltar que baliza nosso ordenamento jurídico o PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA, insculpido no artigo 1°, inciso III, da Constituição Federal e que se apresenta como fundamento da República Federativa do Brasil.

- Daniel Sarmento, em sua erudita obra intitulada "A Ponderação de Interesses na Constituição", assevera que:

"Na verdade, o princípio da dignidade da pessoa humana exprime, em termos jurídicos, a máxima kantiana, segundo a qual o Homem deve sempre ser tratado como um fim em si mesmo e nunca como um meio.” (MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais. São Paulo: Atlas, 1998. p. 44-45.)

- O ser humano precede o Direito e o Estado, que apenas se justificam em razão dele. Nesse sentido, a pessoa humana deve ser concebida e tratada como valor-fonte do ordenamento jurídico, como assevera Miguel Reale, sendo a defesa e promoção da sua dignidade, em todas as suas dimensões, a tarefa primordial do Estado Democrático de Direito. Como afirma José Castan Tobena, el postulado primário del Derecho es el valor próprio del hombre como valor superior e absoluto, o lo que es igual, el imperativo de respecto a la persona humana.

- Nesta linha, o princípio da dignidade da pessoa humana representa o epicentro axiológico da ordem constitucional, irradiando efeitos sobre todo o ordenamento jurídico e balizando não apenas os atos estatais, mas também toda a miríade de relações privadas que se desenvolvem no seio da sociedade civil e do mercado. A despeito do caráter compromissório da Constituição, pode ser dito que o princípio questão é o que confere unidade de sentido e valor ao sistema constitucional, que repousa na idéia de respeito irrestrito ao ser humano- razão última do Direito e do Estado".

- Por outro lado, para que não se alegue a inadequação da via utilizada, vejamos o que dispõe o artigo 83 do CDC:

“Para a defesa dos direitos e interesses protegidos por este Código são admissíveis todas as espécies de ações capazes de propiciar sua adequada e efetiva tutela".

- O artigo 85 do mesmo "Codex" (contra atos ilegais ou abusivos de pessoas físicas ou jurídicas que lesem líquido e certo, individual, coletivo ou difuso, previsto neste código, caberá ação mandamental que se regerá pelas normas da lei do mandado de segurança), determinava que em casos como o presente, a via adequada seria a mandamental, foi vetado.

- Entretanto, observando com atenção o teor do artigo 84, percebemos que de nada adiantou o legislador vetar o artigo 85, pois as disposições do Código de Defesa do Consumidor, adequam a via mandamental, como a mais eficiente para o exercício dos direitos derivados da relação de consumo. Vejamos desta forma, o inteiro teor do artigo 84:

"CDC - Art. 84". Na ação que tenha por objeto o cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, o juiz concederá a tutela específica da obrigação ou determinará providencias que assegurem o resultado prático equivalente ao inadimplemento.

§ 1º - A conversão por perdas e danos somente será admissível se por ela optar o autor ou se impossível a tutela específica ou a obtenção do resultado prático correspondente.

§ 2º - A indenização por perdas e danos se fará sem prejuízo da multa (Art. 287 do CPC).

§ 3º - Sendo relevante o fundamento da demanda e havendo fundado receio de ineficácia do provimento final, é lícito ao Juiz conceder a tutela liminarmente ou após justificação prévia, citado o réu.

§ 4º - O Juiz poderá na hipótese do § 3º ou na sentença, impor multa diária ao réu, independentemente do pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito.

§ 5º - Para a tutela específica ou a obtenção do resultado prático equivalente, poderá o juiz determinar as medidas necessárias, tais como busca e apreensão, remoção de coisas e pessoas, desfazimento de obra, impedimento da atividade nociva, além da requisição de força policial.

- Ressalta-se, desta forma que, uma vez provado que o CDC protege a relação entre a requerente e a fornecedora de serviços de água encanada, muito embora também protegida por outras legislações, inclusive constitucionais, quis a lei, que a via processual adequada para que o Estado Resguarde o Direito, e Retribua com a necessária Justiça, é a utilizada no presente caso. Muito embora, possa o consumidor lesado, também optar, como via oblíqua, pelo "Mandamus".

Aliás, sobre o tema em comento, vejamos os dizeres do “Professor Kazuo Watanabe":

“MEDIDA LIMINAR - Ação especial terá rito ordinário após a contestação, como é de regra no sistema processual brasileiro, mas admite a concessão da medida liminar de plano ou após justificação prévia, devendo nesta última hipótese ser citado o réu”. Os pressupostos para a antecipação do provimento definitivo são a relevância do fundamento da demanda e o justificado receio de ineficácia do provimento final.

MULTA E PODER AMPLIADO DO JUIZ - O § 4º confere ao Juiz o poder de adaptação do provimento jurisdicional à natureza e às peculiaridades do caso concreto, podendo impor multa diária "independentemente de pedido do autor, se for suficiente ou compatível com a obrigação, fixando prazo razoável para o cumprimento do preceito".

III - DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA:

O artigo 273 do Código de Processo Civil estabelece o seguinte:

"Art. 273”. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:

I - haja fundado receito de dano irreparável ou de difícil reparação;