A RELAÇÃO HOMOAFETIVA NA ESFERA DO DIREITO

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“O direito à liberdade é complementar do direito à vida. Significa a supressão de todas as servidões e opressões. A liberdade é a faculdade de escolher o próprio caminho, de tomar as próprias decisões, de ser de um jeito ou de outro, de optar por valores e idéias, de afirmar a individualidade, a personalidade. A liberdade é um valor inerente à dignidade do ser, uma vez que decorrem da inteligência e da volição, duas características da pessoa humana. Para que a liberdade seja efetiva, não basta um hipotético direito de escolha. É preciso que haja a possibilidade concreta de realização das escolhas”.

Aqui mais uma vez nos deparamos com algo bastante comum dentro das sociedades, direitos que existem, mas que são feitos para beneficiar determinados grupos de pessoas, ou seja, os direitos são conquistados, mas nem sempre são devidamente garantidos para todos como seria devido.

No caso dos homoafetivos estes direitos não são de certa forma, garantidos falta amparo para que sejam plenamente garantidos os direitos de liberdade de escolha da opção sexual e até mesmo da união homoafetiva, para que do direito a estas opções possam decorrer também a garantia de outros direitos, como o da sucessão hereditária, da adoção, entre outros.

Este direito dá às pessoas a plenitude de fazer o que escolheram desde que não prejudique ninguém, mas ai surge uma indagação, a quem pode incomodar uma união homoafetiva, quem ela prejudica? Como não se acha resposta a estas indagações, também não se tem fundamentos para negar estes diretos aos homossexuais.

Então, todos somos livres para fazer a nossa opção sexual e como conseqüência também temos direito a ter privacidade e viver a sexualidade da forma que lhe convier, este direito a intimidade e a vida privada é considerado como um dos direitos fundamentais do Homem, como costa na nossa Constituição Federal de 1988, quanto ao assunto esclarece o autor José Adérico Leite Sampaio:

“No centro de toda a vida privada se encontra a autodeterminação sexual, vale dizer, a liberdade de cada um viver a sua própria sexualidade, afirmando-a como signo distintivo próprio, a sua identidade sexual, que engloba a temática do homossexualismo, do intersexualismo, e do transexualismo, bem assim da livre escolha de seus parceiros e da oportunidade de manter com eles consentidamente, relações sexuais”.

Em conformidade com este raciocínio vem a questão do princípio da igualdade, ou seja, o direito de todos serem tratados igualmente, sendo estes hetero ou homossexuais, pois se aos casais de sexos diferentes é dado o direito de ter uma família reconhecida, aos homossexuais também tem que ser dado o mesmo direito, o direito a ter sua união homoafetiva reconhecida sendo que estes dispõem das mesmas características de qualquer família.

Sobre as características necessárias para o reconhecimento de união estável e também em recorrência deste o direito a adoção é necessário mencionar jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“APELAÇÃO CÍVEL. ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME”.

Partindo destes pressupostos, é importante para entendermos melhor a questão das relações familiares entre os homossexuais, fazermos um estudo mais avançado partindo da origem da família, passando pelos novos conceitos de família até chegarmos então ao estudo da família homossexual e consequentemente os direitos a ela inerentes.

III - Origem da Família e sua Evolução Histórica

Nos ensina que num período de passagem da fase animal para a fase humana, cada mulher pertencia igualmente a todos os homens, e que cada homem às mulheres, denominado o chamado matrimônio em grupos.

Com o surgimento de conceitos como ciúme e incesto dentro dos grupos que foram trazidos por religiões e novas culturas a formação da família começou a mudar. Atualmente a família é considerada como aquela que decorre do casamento civil, derivada da união estável entre o homem e a mulher ou até mesmo por uma comunidade formada por um pai e um filho, denominando assim a família monoparental. (artigo 226, §§ 1º a 4º da Constituição Federal e artigo 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente).

Deocleciano Torrieri Guimarães define família como sendo a “sociedade matrimonial formada pelo marido, mulher e filhos, ou o conjunto de pessoas ligadas por consangüinidade ou mero parentesco”

Mas o conceito de família evolui constantemente e provavelmente irá mais uma vez, em breve, sofrer mais alterações no que diz respeito à família homoafetiva. Podemos perceber que a partir dos anos 90, as unidades familiares apresentam as mais variadas formas possíveis, sendo muito comuns são as famílias mono parentais, formadas por um dos pais e seus filhos, adotivos ou biológicos. Proliferam de igual sorte, as famílias formadas por homossexuais, homens ou mulheres.

Pensar que para haver de fato uma família tenha que ter em sua formação diferença de sexo e capacidade de procriar, já não esta mais nos conceitos atuais, sendo que na família monoparental, por exemplo, estas características não se encaixam e nem por isso esta modalidade de família deixa de ser amparada como deve pelo Direito.

Se a capacidade reprodutiva não é essencial para que duas pessoas mereçam amparo legal, não tem como se justificar o desabrigo do conceito de família para a convivência entre as pessoas de mesmo sexo.

Hoje em dia o objetivo central de uma família é o affectio maritalis , ou seja, a mútua assistência de afeto entre as duas pessoas, o que é perfeitamente possível encontrar entre