A EXCEÇÃO DE PRE EXECUTIVIDADE

...

III – DO EFEITO SUSPENSIVO

10. Diante da ausência de respaldo legal para a exceção de pré-executividade, não há como se saber se este incidente suspende ou não o curso do processo de execução.

11. A esse respeito, portanto, vale lembrar entendimento dado pelo extinto 2º Tribunal de Alçada Cível de São Paulo, quando do julgamento do AI nº 758.523-00/2 (11ªC. 09/09/02):

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – Locação de Imóveis – Renovatória – Execução Provisória – Exceção de Pré-Executividade – Efeito do Recebimento – Agravo Provido. Havendo verossimilhança da alegação, possível o recebimento de plano de exceção de pré- executividade com efeito suspensivo até decisão do incidente.” (Grifos Nossos).

12. No caso dos Embargos à Execução, único meio de defesa legalmente previsto, verifica-se a obrigatoriedade de recebimento com efeito suspensivo, nos termos do disposto no artigo 739, §1º, do Código de Processo Civil.

13. Assim, em relação à Exceção, o entendimento mais razoável parece ser aquele que vincula a concessão de efeito suspensivo a dois requisitos: a) a verificação da necessidade de se conceder, e b) o requerimento do Executado, para tanto.

14. Posto isso, devemos analisar que o regular prosseguimento da Execução dependerá, por óbvio, do resultado da presente Exceção, mormente se for acolhida a preliminar de prescrição e nulidade de citação do Executado, considerando-se que o Executado teve os valores de sua conta bancária constritos e transferidos nesses autos.

15. Nesse sentido, a não concessão de efeito suspensivo implicaria a penhora sobre bens do Executado (uma vez que citado por terceira pessoa estranha a lide, ele não pagou nem tampouco nomeou bens à penhora) que, por sua vez, não foi citado validamente e, também, estar prescrita a presente Execução Fiscal.

16. Vale esclarecer ainda que a suspensão pretendida se limita ao Executado, conforme interpretação análoga (e razoável) também do artigo 739, §3º, da lei processual civil.

IV – PRELIMINARMENTE

Da Prescrição

17. Conforme consta dos autos, mediante mera leitura dos documentos juntados pelo Exequente, é possível depreender que o crédito tributário já se encontrava extinto mesmo quando de seu ajuizamento.

18. Prevê o artigo 156 do Código Tributário Nacional, in verbis:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

I - o pagamento;

II - a compensação;

III - a transação;

IV - remissão;

V - a prescrição e a decadência;...”

(Grifos Nossos)

19. Em casos similares, conforme prevê os artigos 219, § 5º do Código de Processo Civil, alterado pela Lei 11.280 de 16/02/2006, impunha ao juiz, de ofício, decretar a prescrição e declarar extinta a execução, o que não ocorreu.

20. No julgamento do AgRg no Agravo de Instrumento n. 1.251.793-SP, realizado em 18/03/2010, o Eg. STJ decidiu que:

“sendo o IPVA imposto sujeito a lançamento de ofício, a constituição do crédito se dá no momento da notificação para pagamento e, não, na data da lavratura do auto de infração que aplicou multa em razão do não pagamento do tributo”.

21. É notório que o Fisco Estadual envia avisos de vencimento do tributo no mês de janeiro de cada exercício, cobrança essa que tem como pressuposto indispensável a constituição definitiva do crédito tributário.

22. Não é por outra razão que a jurisprudência firmada no Eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo sustenta ser dispensável a notificação para o aperfeiçoamento do lançamento de ofício e a efetiva constituição do crédito nos casos de IPVA.

23. Ora, se o pagamento do referido tributo deve ser feito em uma parcela à vista, no mês de fevereiro, ou em três parcelas com vencimentos em janeiro, fevereiro e março do exercício do fato gerador (cf. previa o artigo 12 da Lei nº 6.606/89 e atualmente estabelece o artigo 21 da Lei nº 13.296/2008), e a infração acusada pelo Fisco é a falta de pagamento, presume-se que o crédito tenha sido oportunamente constituído no mês de janeiro do respectivo exercício, forçosamente entre a data do fato gerador (1º de janeiro) e a data do vencimento da primeira parcela.

24. Nesse sentido:

“EXECUÇÃO FISCAL. Sujeito a lançamento de ofício, o crédito relativo ao IPVA é lançado em janeiro. Se a infração acusada foi falta de pagamento, presume-se tenha sido oportunamente constituído. Sendo assim, prescreve a ação de cobrança não ajuizada nos cinco anos seguintes à ocorrência do fato, mesmo que sua verificação formal tenha se verificado em outra ocasião. Recurso provido para julgar extinta a execução.” (TJSP, Agravo nº 0044039-65.2011.8.26.0562/50000, 7ª Câmara de Direito Público, Relator Desembargador Coimbra Schmidt, j. 3/07/2013).

25. Conforme se depreende dos autos, entre a data do fato gerador da obrigação tributária e a propositura da ação e/ou ordem de citação do executado decorreram mais de cinco anos.

26. Isso porque a citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa, e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

27. O artigo 174 do Código Tributário Nacional estabelece o prazo de 05 (cinco) anos para a ocorrência de prescrição da cobrança do crédito tributário, considerando sempre a data de constituição definitiva do débito em divida ativa e as hipóteses de interrupção do prazo prescricional são previstas no seu parágrafo único:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;