EXCESSO DE PRE EXECUTIVIDADE

...

Corroborando com o entendimento do cabimento da exceção de pré-executividade na ação de execução, vale trazer à baila o artigo escrito pelo Ilustre PROF. CLITO FORNACIARI JÚNIOR:

“(...)

Sempre se repetiu que, no processo de execução, o devedor somente poderia defender-se após seguro o juízo com a penhora de bens ou depósito da coisa. Todavia, é do texto original do Código de Processo Civil a disposição do art. 618, reputando nula a execução se o título executivo não for líquido, certo exigível.

(...)

A chamada ‘exceção de pré-executividade’ nada mais é, portanto, do que a alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. (...).” (FORNACIARI JÚNIOR, Clito. In Revista Síntese de Direito Civil e Processual Civil. Exceção de Pré-Executividade. Volume I – Nº 4, Páginas 30-31.).

Nesse sentido, cabe indicar também jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, pacificando tal entendimento:

ÓRGÃO JULGADOR: 1ª e 2ª Turmas

“Em execução fiscal, a exceção de pré-executividade pode ser argüida, por mera petição, no tocante às questões relativas aos pressupostos processuais, condições da ação e vícios objetivos do título, referentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória”.

Precedentes

1ªT.AGRESP284187SP Decisão:18/04/2002DJ:24/06/2002 (unânime)

1ª T. RESP 371460 RS Decisão:05/02/2002 DJ:18/03/2002 (unânime)

1ª T. RESP 143571 RS Decisão:22/09/1998 DJ:01/03/1999 (unânime)

2ª T. RESP 403073 DF Decisão:02/04/2002 DJ:13/05/2002 (unânime)

2ª T. RESP 287515 SP Decisão:19/03/2002 DJ:29/04/2002 (unânime)

Reafirmando ainda mais tais assertivas, cabe indicar, por fim, o ensinamento de Leonardo Greco sobre o cabimento da Exceção de Pré-Executividade em Execução Fiscal:

“Se ao juiz cabe, desde o despacho da petição inicial de qualquer processo, seja ele de conhecimento, de execução ou cautelar, velar pela sua regularidade formal, observando de ofício se concorrem as condições da ação e os pressupostos processuais, pode o executado, a partir do momento em que tomar conhecimento da execução contra ele proposta, dirigir-se ao juiz através de petição avulsa para apontar-lhe vícios graves do processo ou do título que, a não serem desde logo apreciados, sujeitariam o devedor a uma coação executória ilegal.

E se a execução pressupõe a existência de crédito certo, líquido e exigível, e o devedor dispõe de prova cabal de fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito material do exeqüente, também deve ser-lhe facultado, pela mesma via direta e incondicionada, argüir essa matéria, evitando, desse modo, submeter-se a uma execução abusiva.”

Observe-se que nossas Cortes têm admitido a Exceção de Pré-Executividade em sede de Execução Fiscal, desde que as alegações nela expostas sejam comprovadas de plano, isto é, há uma condição para a sua propositura: a presença do direito líquido e certo.

Face às conjecturas legais, é manifestamente cabível a presente exceção de pré-executividade.

III – DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DE DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL

Haja vista as irregularidades supra mencionadas, houve ofensa ao nosso direito administrativo e constitucional.

A Constituição Federal/88 garante a todos os cidadãos, entre outros, as seguintes garantias constitucionais:

“Art. 5º - Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

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II – ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei;

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LV – aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes;”

No que tange ao princípio da estrita legalidade, prescreve a Constituição Federal:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I – exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

No caso em tela, as garantias constitucionais acima prescritas estão sendo violadas pela Exeqüente, na medida em que exige suposto crédito, de forma a violar os princípios constitucionais da legalidade e da ampla defesa.

Ademais, o processo administrativo deve ser completo, para que satisfaça o devido processo legal, como pré-requisito para que alguém seja privado de sua liberdade ou de seus bens (art. 5º, inciso LIV, da CF).

É através do devido, completo, satisfatório processo legal que se concretiza a ampla defesa do contribuinte, enfim, daquele a quem é atribuída uma obrigação ou uma sanção de qualquer ordem juridicamente prevista.

Os princípios do devido processo legal e ampla defesa são aplicados para que haja o devido acatamento da lei, isto é, para que se atenda ao princípio da legalidade.

Observe-se que o fisco federal não está observando os mandamentos acima, deixando de ofertar ao contribuinte a possibilidade de se defender administrativamente.

A Exeqüente, ora Excepta, não pode furtar-se ao procedimento administrativo e, indevidamente, inscrever suposto crédito na dívida ativa, visto que não foi possibilitado ao contribuinte qualquer tipo de manifestação