A Arbitragem nos Contratos

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Pode representar caminho para solução mais adequada em muitas situações concretas de litígio. O fato de o árbitro poder ser uma pessoa de outra área, como por exemplo um engenheiro, portanto fora da área jurídica, pode contribuir para uma decisão mais adequada e com maior precisão e riqueza de dados técnicos. Realmente, em temas que exigem conhecimento específico em determinada área, será em regra muito mais apropriada uma decisão proferida por um especialista naquele campo do conhecimento, do que por um juiz, mesmo que auxiliado por um perito, não detém o conhecimento aprofundado a respeito do tema, ou não conhece as particularidades e práticas de determinada situação concreta. (ARENHART, 2005).

2.2 Natureza Jurídica

A Natureza jurídica da arbitragem é bastante discutida no meio jurídico, pois encontramos algumas correntes de pensamento, surgindo assim três teorias: a privatista, publicista e a eclética ou autônoma.

As duas primeiras preocupam-se com certo momento da arbitragem, uma dando maior enfoque à convenção e a outra ressaltando a finalidade do instituto. Para a corrente contratualista, a arbitragem tem caráter de ato privado, é um contrato entre as partes que deve ser regido pelas normas extraídas do direito das obrigações. Essa corrente considera que a arbitragem é despida de jurisdição e, consequentemente, o laudo arbitral não é equiparado a uma sentença judicial, sendo considerado título executivo extrajudicial.

A Corrente contratualistas atribui mais importância à origem da arbitragem, relacionam todo o procedimento arbitral à convenção de arbitragem, a qual está dentro da esfera contratual, afirmando que a arbitragem não tem caráter de jurisdição, nem que a função que o árbitro exerce tenha cunho jurisdicional. Consideram que a arbitragem é um simples pacto de vontade entre as partes demandantes. “Veem na arbitragem o produto de um mero acordo das partes, sem qualquer conotação jurisdicional” (ALVIM, 2000, p.60).

Giuseppe Chiovenda define a jurisdição da seguinte maneira:

Pode definir-se a jurisdição como a função do Estado que tem por escopo a atuação da vontade concreta da lei por meio da substituição, pela atividade de órgãos públicos, da atividade de particulares ou de outros órgãos públicos, já no afirmar a existência da vontade da lei, já no torná-la, praticamente, efetiva. (CHIOVENDA, 2000, p.8).

Para alguns, a jurisdição é um monopólio estatal e somente poderá ser exercida pelo Estado, a partir da atividade dos juízes togados.

A teoria publicista atribui jurisdição à arbitragem e equipara a sentença arbitral à sentença judicial. No entanto, não leva em conta o caráter contratual da arbitragem, deixando em segundo plano a vontade das partes. Os publicistas observam apenas o procedimento arbitral, preocupam-se com a finalidade da convenção, que é de caráter jurisdicional. Esquecem-se de observar a importância da vontade das partes no momento de suprimir o conhecimento da demanda pelo Poder Judiciário. Neste sentido José Eduardo Carreira Alvim (2000, p.60) considera: “publicistas ou processualistas os que sustentam o caráter verdadeiramente jurisdicional da arbitragem, vendo nela uma atividade que viceja ao lado da jurisdição estatal, com idêntica finalidade.

A terceira teoria, eclética ou mista, reúne as duas posições anteriores considerando a natureza contratual em sua origem e a jurisdicional da arbitragem em sua finalidade.

Como afirma Marcelo Dias Gonçalves Vilela:

Não se pode, assim, aquartelar a natureza jurídica da arbitragem reduzindo-a a um de seus traços caracterizadores, contratual na origem (formação) e jurisdicional na finalidade (resultado), devendo assim admitir-se sua natureza híbrida ou mista. Isto porque a contratualidade e a jurisdicionalidade deverão funcionar como verdadeiros pêndulos no estudo e na utilização do instituto, demandando ao jurista o conhecimento da teoria geral das obrigações e dos contratos e da teoria geral do processo para enfrentar as questões e afastar eventuais perplexidades da utilização da própria arbitragem. (VILELA, 2004, p.46).

Percebe - se que as duas correntes opostas são bastante radicais. Admitir a natureza mista da arbitragem é aproveitar o que se tem de melhor em cada esfera. A corrente intermediária estabelece equilíbrio entre o público e o privado, o que resulta em melhor performance da arbitragem.

2.3 Cláusula Compromissória

A Lei 9.307/96, em seu art. 4º, conceitua a cláusula compromissória como a convenção a partir da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir relativos a esse contrato. Para Carlos Alberto Carmona (2004, p.35), a cláusula compromissória é um “pacto através do qual os contratantes avençam, por escrito, submeter à arbitragem a solução de eventual litígio que possa decorrer de uma determinada relação jurídica”.

A cláusula compromissória determina a arena competitiva do juízo arbitral e traça a potencialidade da instauração da arbitragem, estabelecendo, assim, a renúncia ao juízo estatal.

2.3.1 Cláusula Compromissória Cheia E Cláusula Compromissória Vazia

Cláusula compromissória cheia é aquela que possui todos os elementos que serão aptos a instaurar o juízo arbitral, sem a necessidade de se celebrar um compromisso arbitral. Para tanto, é necessário delimitar regras especificas do procedimento ou fazer referência a uma instituição arbitral na qual será dirimido o conflito. A sua execução independe de compromisso posterior.

Nesse sentido, Eduardo Grebler assevera:

[...] resultaria inteiramente inconsistente a exigência de que, tendo as partes estabelecido, entre as condições de seu negócio, regras institucionais para resolver por arbitragem eventuais disputas entre elas, lhes fosse exigido repetir o ato, contratando novamente o negócio jurídico processual que anteriormente celebraram, e sobre o qual nenhuma dúvida pairasse. Uma tal exigência, sobre ser ociosa, seria também uma dádiva ao revel, possibilitando-lhe procrastinar o cumprimento de sua obrigação, em conduta incompatível com os princípios da autonomia da vontade, da boa-fé e da efetividade do processo – elementos integrantes do negócio jurídico processual que caracterizam a arbitragem. (GREBLER, 2002, p. 324).

Portanto verifica