A Ação Cautelar

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Importante ressaltar que nem toda medida provisória é medida cautelar, como por exemplo, as liminares em certos procedimentos especiais de mérito, como os interditos possessórios e os mandados de segurança que já se apresentam como entrega provisória e antecipada do pedido. Já com as medidas cautelares isto jamais ocorrerá, pois são não interferem no resultado do processo principal e não perdem a condição preventiva e a provisoriedade, cuidando apenas de evitar que o processo corra em vão e seja inócuo na sua missão de composição efetiva da lide, já que, fatalmente, terão de extinguir-se com o advento da medida jurisdicional definitiva.

É, ainda, característica da medida cautelar, como provimento emergencial de segurança, a possibilidade de sua substituição, nos moldes dos artigos 805 e 807 do Código de Processo Civil. As medidas cautelares, como ensinava Lopes da Costa, "são concedidas em atenção a uma situação passageira, formada por circunstâncias que podem modificar-se de repente, exigindo uma nova apreciação", ratificando a premissa que só existe coisa julgada sobre o mérito e a decisão da ação cautelar nunca pode ser de mérito, porque não atinge a lide.

B) Classificação das Ações Cautelares

As ações cautelares são classificadas de duas formas segundo o CPC:

- Tipos formais:

- Medidas cautelares típicas ou nominadas: são as ações cautelares reguladas sob a denominação de "procedimentos cautelares específicos" (Capítulo II, do Livro III do CPC);

- Medidas sobre bens;

- Medidas sobre provas;

- Medidas sobre pessoas;

- Medidas submetidas apenas ao regime procedimental cautelar.

- Medidas cautelares atípicas ou inominadas: compreendendo poder geral de cautela admitido pelo art. 798 do CPC.

- Poder geral de Cautela.

- Momento em que são deferidas conforme o (art. 796):

- Medidas preparatórias, conforme a nomenclatura do art. 800, as que antecedem à propositura da ação principal.

- Medidas incidentes: são as que surgem no curso do processo principal, como incidentes dele.

C) Requisitos da Tutela Cautelar

Os requisitos para se pleitear uma tutela de natureza cautelar são dois (i) um dano potencial, ou seja, um risco que corre o processo principal de não ser útil ao interesse demonstrado pela parte, em razão do periculum in mora, que deve ser apurável de forma objetiva; e (ii) plausibilidade do direito substancial invocado por quem pretenda segurança, ou seja, o fumus boni iuris.

Periculum in mora - Para obtenção da tutela cautelar, a parte deverá demonstrar fundado temor de que, enquanto aguarda a tutela definitiva, venham a faltarem as circunstâncias de fato favoráveis à própria tutela. Isto pode ocorrer quando haja o risco de perecimento, destruição, desvio, deterioração, ou de qualquer mutação das pessoas, bens ou provas necessários para a perfeita e eficaz atuação do provimento final do processo principal. O perigo de dano refere-se ao interesse processual em obter uma justa composição do litígio, o que não poderá ser alcançado caso se concretize o dano temido. De acordo com o art. 798do CPC, o perigo deve ser fundado, relacionado a um dano próximo e grave e de difícil reparação.

Já o dano temido, para justificar a proteção cautelar, há de ser a um só tempo grave e de difícil reparação, mesmo porque as duas ideias se interpenetram e se completam posto que para se ter como realmente grave uma lesão jurídica é preciso que seja irreparável sua consequência, ou pelo menos de difícil reparação. Essa irreparabilidade pode ser a ferida tanto do ponto de vista objetivo, quando é considerado irreparável, ou dificilmente reparável, o dano que não permita, por sua natureza, nem a reparação específica, tanto quando o subjetivo, quando admiti-se como irreparável ou dificilmente reparável o dano, quando o responsável pela restauração não tenha condições econômicas para efetuá-la.

Fumus boni iuris – Os interesses objetos da tutela cautelar são somente os que se mostram plausíveis de tutela no processo principal. Assim, se da própria narração do requerente a ação cautelar, ou da flagrante deficiência do título jurídico em que se apoia sua pretensão de mérito, conclui-se que não há possibilidade de êxito para ele na composição definitiva da lide, caso não é de lhe outorgar a proteção cautelar.

Somente é de cogitar-se da ausência do fumus boni iuris quando, pela aparência exterior da pretensão substancial, se divise a carência de ação ou a inevitável rejeição do pedido, pelo mérito. Do ponto de vista prático, pode-se dizer que só não ocorre o fumus boni iuris quando a pretensão do requerente, tal como mostrada ao juiz, configuraria caso de petição inicial inepta, ou seja, de petição de ação principal liminarmente indeferível (art. 295do CPC). Fora daí, há sempre algum vestígio de bom direito que, em principio, se faz merecedor das garantias da tutela cautelar.

D) Poder Geral de Cautela

A função cautelar não fica restrita às providências típicas ou nominadas (como demonstrado no item C), porque o intuito da lei é assegurar meio de coibir qualquer situação de perigo que possa comprometer a eficácia e utilidade do processo principal. Dessa forma, a previsão de que caberá ao juiz determinar outras medidas provisórias, além das específicas, se faz necessário ao passo que sempre que houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra, lesão de grave e difícil reparação (CPC art. 798). Nesse sentido, há medidas que o próprio legislador define e regula suas condições de aplicação, e há também medidas que são criadas e deferidas pelo próprio juiz, diante de situações de perigo não previstas ou não reguladas expressamente pela lei.

Esse poder de criar providências de segurança, fora dos casos típicos já arrolados pelo Código, recebe, doutrinariamente, o nome de "poder geral de cautela".

Deixando ao critério do juiz a determinação das medidas práticas cabíveis no âmbito do poder geral de cautela, a lei, na realidade, investe o magistrado de um poder