OS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

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Maria Sylvia Zanella Di Pietro[1] diferencia as expressões “contratos da Administração” de “contrato administrativo”, da seguinte forma: “A expressão contratos da Administração é utilizada, em sentido amplo, para abranger todos os contratos celebrados pela Administração Pública, seja sob regime de direito público, seja sob regime de direito privado. E a expressão contrato administrativo é reservada para designar tão-somente os ajustes que a Administração, nessa qualidade, celebra com pessoas físicas ou jurídicas, públicas ou provadas, para a consecução de fins públicos, segundo regime jurídico de direito público.”

Desta forma, pode-se afirmar que o contrato administrativo é espécie do gênero contrato, dentro do âmbito do contrato de direito público, que abrange, ainda, os contratos de direito internacional.

Carlos Ari Sundfeld[2] assim define o contrato administrativo em sentido estrito:

“Assim, definimos o contrato administrativo em sentido estrito como o contrato (isto é, o vínculo sinalagmático e obrigatório, consensualmente estabelecido) administrativo (isto é, submetido ao sistema de direito administrativo) celebrado entre a Administração – ou quem lhe faça as vezes – e terceiros, em que: a) a determinação exata do objeto é feita posteriormente à sua celebração, por atos administrativos unilaterais; b) as pretensões da Administração se materializam em decisões auto executórias; e c) é intangível o equilíbrio da equação econômico-financeira inicialmente estabelecido.”

Como regra, a Constituição Federal determina que os contratos administrativos devem ser precedidos de licitação. Em tais casos, com grande frequência, Administração Pública se utiliza de contrato-padrão, cuja minuta é parte integrante do edital de licitação.

Na grande maioria dos contratos administrativos, muito embora as cláusulas sejam fixadas unilateralmente pela Administração Pública, o particular as conhece de antemão, e só firmará o participará do certame licitatório e, consequentemente, firmará o contrato, se concordar com seus termos. Assim, pode-se afirmar que o contrato administrativo, apesar das cláusulas exorbitantes, é ato bilateral. Em outras palavras, o fato de a Administração fixar as cláusulas do contrato unilateralmente não retira do ajuste sua natureza contratual, pois, enquanto não se aperfeiçoa o acordo de vontades, nenhum efeito jurídico é gerado.

Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3] trata do assunto da seguinte forma:

“No contrato administrativo, existe uma oferta feita, em geral, por meio do edital de licitação, a toda coletividade; dentre os interessados que a aceitam e fazem a sua proposta (referente ao equilíbrio econômico do contrato); a Administração seleciona a que apresenta as condições mais convenientes para a celebração do ajuste. Forma-se, assim, a vontade contratual unitária (primeiro elemento).

Os interesses e finalidades visados pela Administração e pelo contratado são contraditórios e opostos; em um contrato de concessão de serviço público, por exemplo, a Administração quer a prestação adequada do serviço e o particular objetiva o lucro (segundo elemento).

Cada uma das partes adquire, em relação à outra, o direito a obrigações convencionadas (terceiro elemento).

Quer isto dizer que os contratos administrativos enquadram-se no conceito geral de contrato como acordo de vontades gerador de direitos e obrigações recíprocos.”

3-NATUREZA JURÍDICA

O contrato administrativo é uma espécie de contrato que requer o emprego de princípios de direito público, aplicando-se supletivamente os princípios da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado. Possui cláusulas e termos que impõem restrições e prerrogativas decorrentes da natureza pública da atividade administrativa.

Como não poderia ser diferente, requer o atributo da consensualidade, visto que consubstancia um acordo de vontades e não um ato unilateral. Além disso, é, em regra, formal, oneroso, comutativo e realizado intuito persona.

Contudo em razão do princípio da supremacia do interesse público, a Administração pode, quando assim entender, modificar ou extinguir unilateralmente a avença, impor sanções ao particular, além do poder de exigir o cumprimento das prestações sem observância da exceção de contrato não cumprido (exceptio non adiplendi contractus).

Tais características são prerrogativas da Administração Pública, ou seja, cláusulas exorbitantes que se manifestam pela possibilidade de alteração ou rescisão unilateral do contrato, pela manutenção do equilíbrio econômico e financeiro, a revisão de preços e tarifas fixadas, a inoponibilidade da exeptio non adiplendi contractus, o controle externo e a aplicação de penalidades.

Resta, contudo, esclarecer que referidas prerrogativas da Administração Pública visam servir de instrumentos para a consecução do interesse público, sendo inaceitável que a Administração se locuplete indevidamente às custas do particular. A citada supremacia e indisponibilidade do interesse público não afastam a prevalência dos princípios da legalidade, moralidade e isonomia que regem a atividade administrativa.

A despeito de tais características típicas dos contratos administrativos, ressalta-se, ainda, outra prerrogativa que lhe é própria, a saber, a exigência de prévio procedimento licitatório, este somente sendo dispensado ou inexigível por expressa previsão legal.

Desta forma, a Lei Federal n° 8.666/93 é o diploma legal hoje em voga que regula de modo geral a matéria de licitações e contratos administrativos, reservando-se aos Estados, Distrito Federal e Municípios a possibilidade de legislarem supletivamente quanto à matéria, em respeito ao Princípio do Pacto Federativo e, também, por expressa previsão legal contida no art. 22, inciso XXVII da Constituição Federal de 1988.

A Lei n° 8.666/93 chega a definir contrato, em seu art. 2º, parágrafo único, como sendo “... todo e qualquer ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que haja um acordo de vontades para formação de vínculo e a estipulação de obrigações recíprocas, seja qual for a denominação utilizada.”

A Lei de Licitações e Contratos Administrativos - LLCA prevê ainda, conforme seu art. 55, as cláusulas necessárias que devem constar em todo contrato administrativo, tais como: o objeto, o regime