Norberto Bobbio

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• “Comentando, aliás, a posição de Kelsen sobre a teoria da Ciência do Direito e referindo-se ao empenho daquele autor, ao constituir as linhas mestras de sua teoria pura, em evitar que o pensamento jurídico enveredasse pelas sendas da ideologia e da especulação sobre os “fins” do Direito, observa, no entanto, como acuidade, que uma das noções que Kelsen não consegue conceituar sem evitar uma “definição funcional” é justamente a de sanção, por sinal básica para a teoria pura, pois “as sanções são postas pelo ordenamento jurídico ‘para obter’ um dado comportamento humano que o legislador considera desejável”; (p. 11).

• “Com efeito, se desde Kelsen e, antes dele, com Jhering, a teoria jurídica sempre encarou a sanção particularmente como uma forma repressiva, isso não escondia a existência das chamadas sanções positivas, que não eram punições, mas recompensas”; (p. 11).

• “Na verdade, como iria observar Bobbio em seus últimos escritos sobre o problema, a distinção entre sanções negativas e positivas e o relativo desconhecimento, para o Direito, das positivas, reproduzia, no fundo, uma concepção de sociedade típica do século XIX”; (p. 11).

• “Não resta duvidas de que, hoje, o Estado cresceu para além de sua função protetora- repressora, aparecendo até muito mais como produtor de serviços de consumo social, regulamentador da economia e produtor de mercadorias. Como isso, foi sendo montado um complexo sistema normativo que lhe permite, de um lado, organizar sua própria máquina de serviços, de assistência e de produção de mercadorias, e, de outro, montar um imenso sistema de estímulos e subsídios”; (p. 12).

• “Ora, nesse contexto, uma teoria jurídica da sanção, limitada ao papel das sanções negativas e, pois, ignorando o papel assistencial, regulador e empresarial do Estado, estaria destinada fechar-se num limbo, entendendo mal, porque entendendo limitadamente, a relação entre o Direito, o Estado e a sociedade”; (p. 12).

• “Nesse sentido, Bobbio promove nos seus últimos escritos uma inflexão nova na concepção formalista tradicional do Direito, redimensionando o que chama, então, de “função promocional” do ordenamento jurídico, na qual o aumento vertiginoso das chamadas normas de organização (aquelas com as quais o Estado regula sua própria atividade assistencial, fiscalizadora e produtora) confere às “sanções positivas” um outro relevo”; (p. 12-13).

• “Buscando a função promocional do ordenamento posto a serviço do Estado e da sociedade, ele começa a falar em técnicas de “encorajamento” e “desencorajamento” no uso das normas. Num ordenamento marcadamente “repressivo”, em que se encara o Estado particularmente em sua função de custodiar a ordem pública, diz Bobbio, são adotadas medidas diretas, com o fito de obter a conformidade com as prescrições normativas, mas também medidas “indiretas”, no sentido de dificultar comportamentos não desejáveis”; (p. 13).

• “Quando o ordenamento de função repressiva e protetora procura “provocar” certas condutas, atua sempre de uma forma negativa: prevalece a técnica do desencorajamento. Já o ordenamento promocional vai muito adiante, uma vez que, neste caso, a técnica típica é “positiva”, isto é, o encorajamento de certas condutas que, para se produzirem , necessitam das sanções positivas também ditas premiais. No primeiro caso, na visão típica do século XIX, o ordenamento sempre procura tornar certas ações mais “penosas”, tornando outras vantajosas a contrario sensu. No segundo caso, nos ordenamentos contemporâneos, observa-se, porém, o expediente da “facilitação” (por exemplo, uma subvenção) e até do prêmio (por exemplo, uma isenção fiscal) para promover as ações desejadas”; (p. 13).

• “Em primeiro lugar, a sanção não será mais apenas “ameaça”, mas também “promessa”. Em segundo lugar, sendo também promessa (de facilitar ou de premiar), inverte-se até mesmo a relação direito/dever em novas configurações extremamente importantes para a teoria jurídica, uma vez que, se a sanção é “ameaça”, a relação direito/dever vai do sancionador (direito) para o sancionado (dever), mas, se é promessa, do sancionado (direito) para o sancionador (dever de cumprir a promessa)”; (p. 14).

• “Há, pois, questões abertas, que nos propõe algumas dificuldades que só reflexões posteriores poderão esclarecer. Assim, por exemplo, Bobbio observa que, no uso de sanções positivas, como se trata de comportamentos “permitidos’, o agente é “livre” para fazer, isto é, é livre para valer-se de sua própria liberdade”; (p. 14).

• “Direito como instrumento de controle social em termos de controle coativo, nos moldes tradicionais, observa, contudo, o aparecimento do controle persuasivo e premonitivo”; (p. 15).

• “Sem aprofundar a questão nesta exposição, desejaria, no entanto, apontar algumas consequências dessas argutas observações de Bobbio para a própria ciência jurídica”; (p. 15).

• a) “Na tradição do estado protetor e repressor, o jurista, encarando o direito como um conjunto de regras dadas com função sancionadora e negativa, tende a assumir o papel de conservador daquelas regras que ele, então, “sistematiza e interpreta”; (p. 15).

• b) “Já há nova situação do Estado promocional, o jurista, encarando o Direito “também” como um conjunto de regras, mas em vista de uma função implementadora de comportamentos, tende a assumir um papel modificador e criador”; (p. 15-16).

• “No primeiro caso, prevalece, então, aquilo que Bobbio chama de uma teoria “estrutural” do Direito, em oposição a uma teoria “funcionalista””; (p. 16).

• “No enfoque estrutural preponderam, assim, a interpretação do sentido das normas, as questões formais da eliminação de antinomias, da integração de lacunas, numa palavra, de sistematização global dos ordenamentos conforme a melhor tradição dogmática”; (p. 16).

• “O Direito é uma ordem coativa que visa à obtenção da segurança coletiva”, e isso basta. Já no enfoque funcionalista, a relação meio/fim ganha outros relevos, passa mesmo a constituir o carne da análise, exigindo, do jurista, novas modalizações de fenômeno normativo”; (p. 16).

• “Para o filósofo da ciência jurídica que é Norberto Bobbio, reaparece, agora de uma forma ainda mais contundente, a velha questão da identidade epistemológica da ciência jurídica, agora necessariamente voltada para indagações sociológicas,