A Era dos direito, de Bobbio: A resistência à opressão e Pena de morte

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Existe certa dificuldade quanto à definição de direitos humanos, pois os sinônimos existentes no nosso léxico comprometem: “[...] não apenas a sua compreensão, mas a sua aplicação e proteção.” (p. 11), sendo que, constantemente, direitos humanos e fundamentais são aplicados como sinonímias.

[...] direitos humanos são os princípios que resumem a concepção de uma convivência digna, livre e igual de todos os seres humanos, válidos para todos os povos e em todos os tempos, enquanto os direitos fundamentais são os direitos da pessoa (física ou jurídica) constitucionalmente garantidos e limitados espacial e temporalmente. (p. 11)

Há relação estreita entre a teoria dos direitos naturais (fundados em simples, mas importantes códigos morais e em normas naturais) e os direitos fundamentais (positivados no ordenamento jurídico de um País) e direitos humanos (normas positivas no âmbito internacional), assim esses últimos não existiriam se não fosse pelos primeiros: “Para os autores jusnaturalistas, os direitos fundamentais são o prolongamento jurídico-positivo dos direitos humanos, os quais, por sua vez, derivam da teoria dos direitos naturais, [...]”. (p. 11)

A teoria dos direitos naturais, defendida pelo Jusnaturalismo ontológico, e a “ordem eterna” defendida pelo Jusnaturalismo axiológico, de foram alvo de muitas críticas:

[...] Fernández García (1984, p. 97) questiona o uso do termo ‘direitos’, na expressão ‘direitos naturais’, na medida em que entende que os direitos naturais só podem ser considerados direitos, no sentido técnico-jurídico, a partir do momento em que são reconhecidos ou formulados por uma norma jurídica do Direito Positivo; enquanto isso não acontece, estamos diante de valores, interesses, objetivos ou anseios humanos, [...] (p. 12)

[...] afirmação de que os direitos naturais são deduzidos da própria natureza humana, cujo conceito não é claro nem preciso, mas ambíguo e equívoco (BOBBIO, 1992, p. 14). (p. 12)

O Jusnaturalismo axiológico defendeu a existência de uma “ordem eterna” de valores existentes per se, isto é, anteriores e independentes [...] Essa ordem ideal de valores encontrar-se-ia estruturada segundo relações a priori de hierarquias, [...] (p. 12)

As críticas ao Jusnaturalismo axiológico são muitas, a começar pela falta de consenso sobre o que é um valor e até quais seriam os valores que conformariam esse ordenamento jurídico natural e imutável. (p. 12/13)

Sobre ordenamento jurídico e natural, a autora acrescenta que Bobbio não aceita a existência desses direitos imutáveis e absolutos, pela impossibilidade de separá-los da sua historicidade.

“[...] os direitos do homem constituem uma classe variável, como a história destes últimos séculos demonstra suficientemente. Não é difícil de prever que, no futuro, poderão surgir novas pretensões que no momento sequer podemos imaginar... O que demonstra que não existem direitos por natureza. O que parece fundamental numa época histórica e numa determinada civilização não é fundamental em outras épocas e em outras

culturas” (BOBBIO, 1992, p.19).” (p.13)

O posicionamento adotado por Bobbio desconsiderava o conteúdo ético dos direitos humanos, focando apenas no consenso para legitimar “[...] sem justificar o porquê da escolha de um e não de outro direito.” (p.13). Esse posicionamento rendeu-lhe criticas por seu subjetivismo.

Paradoxalmente nasce uma corrente defendendo a natureza ética dos direitos do homem, chamada teoria dos direitos morais.

A teoria dos direitos morais pretende, dessa maneira, descrever a síntese entre os direitos do homem entendidos como exigências éticas (ou valores) e como direitos propriamente ditos. [...]. Assim, a cada direito do homem enquanto direito moral irá corresponder um direito positivo, isto é, um direito fundamental. (p. 14)

3. Fundamentação dos direitos humanos. Historicamente, afirma Bobbio (1992, p. 13-), têm existido três tentativas de fundamentação dos direitos do homem:

a) deduzi-los de um dado objetivo constante (a natureza humana);

b) considerá-los como verdades evidentes em si mesmas;

c) estimá-los como produto do consenso geral. (p. 15)

Bobbio (1992, p. 13) adota essa terceira opção e aponta a Declaração Universal de 1948 como o maior e mais importante exemplo de consenso geral sobre alguma coisa que a humanidade já teve. A partir dela [...] pode-se acreditar na universalidade dos valores. (p. 15)

Bobbio, conforme colocado pela Profª. Ana Maria, defende que é fundamental proteger os direitos humanos, por tratar-se de problemática política e não filosófica, no que é divergido por Robles “ [...] por considerar que o tema da fundamentação dos direitos humanos, ainda que seja inegavelmente um problema, não pode ser deixado de lado pelas seguintes razões (ROBLES, 1992, p. 12-16):” (p. 16)

a) razão moral: [...] consciência da importância da dignidade humana. [...]

b) razão lógica: [...] permitindo sua regulação sem desnaturalizá-los[...];

c) razão teórica: [...] justificar a escolha de tal ou qual teoria, [...];

d) razão pragmática: [...] ideias claras.” (p. 16)

Constata-se, assim, a existência, por um lado, de posições jusnaturalistas que rompem o equilíbrio entre a razão e a história, e, por outro, posições positivistas (PECES- -BARBA, 1993, p. 339). (p. 16)

Existem duas correntes na fundamentação positivista, a formalista “[...] reconhecendo como Direito apenas o estabelecido (ou imposto) pela maioria (HOBBES, 1980). [...] totalmente errônea, pois nenhuma sociedade é valorativamente neutra, [...]”, e a segunda, “[...] reduzida a uma teoria historicista que afirma ser o Direito apenas o que decorre dos princípios e valores sociais do momento e lugar onde se desenvolve. É essa a posição de Bobbio (1992, p. 18-20),[...]” (p. 16)

“Na medida em que uma fundamentação racional não é incompatível com a histórica, Peces-Barba (1993, p. 340-341) sintetiza as duas posições positivistas expostas, defendendo a realidade dualista dos direitos humanos: [...]” (p. 16)

Neste ponto a autora fala sobre a rejeição às correntes positivistas: uma é construtivista, baseada no direito onde