VIDA E OBRA DOS PENALISTAS HANS WELZEL E CLAUS ROXIN; E PRINCÍPIOS DO DIREITO PENAL

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– e nem punição – sem a prévia averiguação da culpabilidade por parte do autor do delito. Por isso, num Estado democrático de Direito, a culpabilidade é fundamento e limite da própria pena, devendo a sanção imposta ao autor da vontade de ação livre e contrária ao direito ser aplicada proporcionalmente à culpa e à gravidade da ação delituosa.

O fundamento da culpabilidade nos remete à noção de livre-arbítrio – entendido como vontade de ação e liberdade de vontade – tendo em vista que o que se reprova na culpabilidade é sempre um ato (livre) da vontade humana.

A culpabilidade, por sua vez, é o fundamento da responsabilidade jurídica – e, via de consequência, da responsabilização penal – pois o descumprimento e/ou inobservância da conduta prescrita na norma jurídica permite ao Direito, mediante o uso da força aparelhada do Estado, imputar ao autor do ato de vontade uma obrigação.

Contudo, para que o Direito possa aplicar uma sanção (pena) é imperiosa a presença de três requisitos essenciais, quais sejam: capacidade concreta de culpabilidade (imputabilidade), consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa. Esses três requisitos essenciais nos remetem diretamente à noção de culpa, de liberdade de vontade e responsabilidade.

O presente estudo tem como objetivo central examinar o fenômeno da culpabilidade, o livre-arbítrio e a responsabilidade jurídico-penal sob a perspectiva do pensamento jusfilosófico de Hans Welzel, precursor da teoria finalista do delito.

Para Welzel, toda atividade/ação humana tem como característica a programação da vontade, isto é, a finalidade proposta pela decisão de vontade da ação. Em outras palavras, Welzel acredita que todo comportamento humano tem como característica uma estrutura finalística, tendo em vista que, em regra, todo comportamento humano é dirigido por uma vontade.

Portanto, para Welzel, o que realmente interessa ao Direito Penal é a finalidade e intencionalidade de uma ação humana, e não a causalidade de fatos e ações. Segundo Welzel, apenas o comportamento humano que pode ser dirigido pela vontade de ação interessa ao Direito Penal. Por isso, o estudo acerca do livre-arbítrio (liberdade de vontade e vontade de ação), fundamento da culpabilidade, é tão relevante na doutrina finalista do delito do mencionado autor.

Pode-se inferir, ainda, que o “direito de punir” do Estado é legitimado, precisamente, quando há, de algum modo, o desrespeito à ordem social ou aos seus valores ético-sociais mais relevantes. Por isso, para Welzel, cabe ao Direito proporcionar uma convivência digna e segura para toda a comunidade, sendo que, as sanções punitivas devem ser efetivamente aplicadas somente quando houver graves ataques contra os valores ético-sociais mais caros à sociedade.

Para Welzel, a função essencial do Direito Penal é, precisamente, proteger os valores ético-sociais sob uma ótica positiva, instituindo normas jurídicas que expressem o reconhecimento de valores dignos de proteção.

TEORIA FINALISTA DA AÇÃO

A doutrina finalista foi formulada por Welzel na década 1930, baseada no método fenomenológico de investigação, com o objetivo de superar o positivismo neokantiano. Ao estabelecer limites ontológicos à liberdade do legislador, ganhou uma maior reflexão na Alemanha pós-guerra, eis que a teoria finalista da ação, contribui como obstáculo à ocorrência de abusos ilógicos pelo Estado.

Qualquer valoração construída pelo legislador está limitada as estruturas lógico-reais, constituídas na base da teoria finalista da ação e que são preexistentes ao legislador. As estruturas lógico-reais "pertencem a natureza da coisa", que denomina-se estrutura lógico-objetiva, onde se destaca a presença da lógica concreta e logo se orienta na realidade. Na teoria finalista, o legislador ao fazer um juízo de valor deve respeitar a essência, o ser do valorado.

A ação se estabelece em duas fases; na primeira, o homem escolhe os meios necessários e seleciona as causas essenciais para realização da sua intenção, logo após o feito, ele coloca a sua ação em pratica no mundo real. Para a realização da ação a vontade é essencial, e liga o autor à estrutura final da ação. Entretanto aquilo que o homem não pensara, ou não demonstrara vontade, se realizaria de modo casual.

"Welzel assinalou que sua teoria finalista da ação se destinava a revelar o substrato material, responsável por ligar o ordenamento jurídico aos seus predicados de valor."

DOMINIO DO FATO EM WELZEL E EM ROXIN

Em 2013 e 2014 o domínio do fato (critério de delimitação de autoria no direito penal) ganhou enorme repercussão no Brasil, até mesmo entre os não juristas. Esse fato se deve à sua menção no julgamento da AP 470 do Superior Tribunal Federal (“caso mensalão”), que recebeu a atenção de muitos brasileiros.

Os debates sobre o domínio do fato, tanto no âmbito acadêmico como no leigo, se multiplicaram. Foi bastante comentado sobre como seria sua aplicação e quais novas consequências isso acarretaria para o ordenamento penal brasileiro. Obviamente, nem tudo o que se falou ou escreveu está correto. Entre os principais problemas está a ideia de que o domínio do fato seria um extensor da delimitação da autoria ou um critério de conceito extensivo de autoria.

Em relação à exploração da teoria do domínio do fato, os juristas Welzel e Roxin são os autores mais conhecidos e citados, tanto na doutrina como na jurisprudência, e são os que mais contribuíram, por enquanto, no desenvolvimento do tema.

Para analisar se o domínio do fato enquadra-se em um conceito extensivo ou restritivo de autoria, é necessário esclarecer quais são os conceitos, os sistemas e os critérios de autoria já sistematizados (além de demonstrar que esses termos devem não ser confundidos), quais desses têm aplicação conforme nosso Código Penal, se e como o domínio do fato poderia ser aplicado no ordemento jurídico-penal brasileiro e, de grande importância, encontrar possíveis causas para a eventual classificação desse critério em um conceito extensivo de autoria.

TEORIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E INJUSTO PENAL

Roxin redescobriu em 1964 o principio da insignificância na qual passou a sustentar que nas infrações bagatelares não há necessidade de pena, porquanto, na espécie não se trata de fato punível.

Três principais teses de Roxin na busca da evolução do sistema punitivo são a relação que deve existir entre direito penal e politica criminal; a teoria de imputação