Trabalho de Hermeneutica do direito

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Assim, como também acredita Kelsen, em sua função criativa do direito, o intérprete/aplicador deve observar previamente a norma e, se não estiver suficientemente clara, pode criar o direito, seja decorrência da indeterminação do direito/moldura (Kelsen) ou de sua textura aberta atribuída à linguagem (Hart).

2. Variedades de cepticismo sobre as regras

Para Hans Kelsen o direito é visto de maneira científica e com a sua obra “teoria pura do direito” busca eliminar áreas que não são comuns ao sistema de direito como: sociologia, ciências naturais, psicologia, entre outros.

Ao falar sobre interpretação Kelsen explica a diferença entre:

Interpretação autêntica: única dotada de validade e de caráter político, ou seja, aplicada pelo juiz que acaba por criar uma norma individual para o caso;

Interpretação científica: as interpretações dos doutrinadores.

Ainda de acordo com Kelsen, a validade de uma decisão judicial se justifica tão somente por ter sido aplicada pelo intérprete autêntico (juiz) e, por isso, a interpretação está fora do campo do direito, pois representa um ato político e sem caráter científico dado pelo juiz. Para Hart, o juiz cria Direito para os casos em que a lei não prevê uma determinada decisão ou quando há interpretações razoáveis e possíveis, estabelecendo assim um pensamento semelhante ao adotado por Kelsen.

No que diz respeito as variedades de ceticismo sobre as regras, Hart diz que falar sobre as regras é um mito que esconde a verdade que afirma consistir o direito simplesmente em decisões dos tribunais. Ainda nesta linha de pensamento diz que para haver tribunais, tem de haver regras jurídicas que os instituam e que estas mesmas regras não podem por isso ser simples predições das decisões dos tribunais. Porém, pouco progresso haveria diante de tal teoria, pois uma caraterística típica desta teoria é a afirmação que as leis não são direito até que sejam aplicadas pelos tribunais, mas meras fontes de direito, e isto é incoerente com a afirmação de que as únicas que existem são as necessárias para instituir os tribunais.

Quando a sociedade utiliza regras jurídicas de forma normativista acaba por acreditar que os tribunais e demais autoridades continuarão a decidir e comportar-se de maneira regular e previsível de acordo com as regras do sistema, porém é notável que as pessoas não se limitem ao ponto de vista externo, anotando e prevendo as decisões dos trinais. Ao contrário, encaram os termos normativos como um guia de conduta dentro da sociedade.

A concepção do cético sobre aquilo que é necessário para a existência de uma regra pode ser um ideal inatingível, e quando descobre que não é atingido por aquilo a que se chamam de regras afirma que elas não podem existir.

Portanto, as decisões judiciais são obtidas através de um esforço genuíno de obediência às regras através de padrões orientadores de decisões ou obtidas intuitivamente, justificadas por regras que o juiz dispunha anteriormente e que aplicará ao caso concreto sendo reconhecido de forma geral, estabelecendo assim uma posição única dotado de autoridade.

3. Definitividade e infalibilidade na decisão judicial

Quando Hart fala sobre os institutos de definitividade e infalibilidade realiza análise desses onde:

– Se o direito possui caráter de definitividade, isto significa que o Direito (ou a própria Constituição) é o que os tribunais dizem o que é, porém nesta afirmação há um ambigüidade, pois segundo Hart o direito tem de ser coerente e considerar as afirmações de direito não-oficiais e as afirmações oficiais de um tribunal.

– Se o direito possui o caráter infalibilidade, isto pode ser considerado como um ato onde há a possibilidade de recurso para uma autoridade superior, porém Hart afirma que a natureza de definitividade e consequente autoridade do direito, faz com que decisão judicial seja falível, pois é determinada por seres humanos falíveis, tendo risco de erro não intencional, de abuso ou violação. Sendo impossível criar regra para a correção da violação de toda e qualquer regra.

Conforme Hart estas problemáticas poderiam ser resolvidas no âmbito de “um jogo de discricionariedade do marcador”, onde haveria um a textura aberta no direito , referindo-se a um poder de escolha discricionário dos tribunais, possuindo no entanto um núcleo de significado estabelecido. Essa textura deixa aos tribunais um poder de criação de direito muito mais amplo e importante.

Importante salientar, que Hart afirma que apesar da natureza discricionária deste pensamento, existe um certo limite baseado num sistema de direito cujas regras são suficientemente determinadas na parte central para fornecimento de padrões de decisão judicial correta, estas regras não podem ser desrespeitadas livremente no exercício da autoridade para proferir suas decisões.

O pensamento de Hart quanto a natureza discricionária do direito e sua “textura aberta” se assemelha muito a teoria da moldura defendida por Hans Kelsen, que apesar de abrir para o aplicador do direito certa discricionariedade, ele impõe limite de escolha, assim no direito existem para sua aplicação de uma moldura dentro da qual existem várias possibilidades de aplicação, cabendo ao direito que todo ato de escolha de interpretação se mantenha dentro deste quadro ou moldura.

4. Incerteza quanto à regra de reconhecimento

Hart cita a Teoria da indeterminação em que defende a tese de que quando surge