Suspensão do prazo prescricional em casos de citação por edital

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É inaceitável que o ofendido ingresse com a ação penal privada subsidiária da pública nos casos em que o Ministério Público tenha requerido o arquivamento do inquérito. Lembrando que só é possível tal modalidade quando o órgão acusatório deixar de fazer a denúncia no prazo legal.

Nesse mesmo sentido, decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

ESTELIONATO. APELAÇÃO. ASSISTENTE DE ACUSAÇÃO. FALTA DE LEGITIMIDADE. Frente à disposição nas matérias do art. 109, inc. I, da Constituição Federal, é de ser reconhecida a ausência de legitimidade do assistente de acusação para recorrer. APELO NÃO CONHECIDO. VOTO VENCIDO. (Apelação Crime Nº 70019477199, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Genacéia da Silva Alberton, Julgado em 05/09/2007) 4 APELAÇÃO. ASSISTENTE DA ACUSAÇÃO. INCONSTITUCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO O Ministério Público nacional é, indiscutivelmente, competente e eficiente na representação jurídico-social que lhe incumbe, como órgão acusador. Competindo-lhe o `dominus litis (Art. 129, I, CF), não há margem de subsistência da norma ordinária que outorga o direito de assistência à acusação (Art. 268, CPP). Descabida a interposição de recurso pelo particular contra a decisão que determina o arquivamento de inquérito a pedido do Ministério Público, porque é o parquet o titular da ação penal nas hipóteses de ação pública incondicionada, garantia constitucional prevista no inc. I do art. 129 da Carta Magna. Recurso não conhecido. (Apelação Crime Nº 70019510221, Quinta Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Aramis Nassif, Julgado em 09/01/2008)4

Observa-se além da negativa do pedido do recurso por ter o Ministério Público arquivado o processo, a decisão ainda que de forma minoritária sobre a inconstitucionalidade da ação penal subsidiária da pública e a hipótese da participação do assistente de acusação.

Na mesma linha de pensamento que o TJRS, Dirceu Mello diz que: “quanto à ação penal privada subsidiária, sempre tive, de fato, como extravagante e mal inspirado expediente de indébita intervenção particular em assuntos da alçada pública”. Temos outros doutrinadores que também afirmam ser inconstitucional a propositura deste tipo de ação, como Aury Lopes Júnior, Marcellus Polastre Lima, Renato Montalvão Varjão de Azevedo. Segundo essa corrente, a inconstitucionalidade se restringe ao fato de que a Constituição da República atribuiu ao Ministério Público a competência “privativa” e “exclusiva” para propositura da ação. A Constituição Federal, portanto, restringe a atuação do parquet, condicionando-o a ocupar o polo ativo da ação penal, não se podendo cogitar, segundo esse entendimento, uma coparticipação da vítima, mesmo que de maneira coadjuvante. A ação penal privada subsidiária da pública funciona como verdadeiro substituto circunstancial, a fim de salvaguardar o direito a persecução acusatória.

De outro lado está a corrente doutrinária majoritária, dentre estes citamos: Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar; Guilherme de Souza Nucci; Rômulo de Andrade Moreira e Fernando da Costa Tourinho Filho, entre outros, defendem a sua constitucionalidade consequentemente, a possiblidade do ofendido participar nos casos ação penal pública, em casos de desídia do órgão de acusação.

O que almejou a Constituição de 1988, com o essa exceção à atuação do parquet foi à valorização do ofendido, conferindo maior atenção àquele que foi vitimizado, às suas necessidades, a fim de que se evite a revitimização decorrente da indiferença por ele experimentada por parte do sistema penal. Porém talvez, possa ser um retrocesso aceitar um retorno às respostas ao delito típicas da vingança privada vigente na antiguidade. Temos duas normas constitucionais que se contradizem e geram insegurança jurídica a respeito das decisões. Portanto é constitucional a propositura da ação penal privada subsidiária da pública, também é constitucional a exclusividade do Ministério Público nas ações penais de natureza pública.

Prescrição

É a perda do direito de punir do Estado pelo não exercício em determinado lapso de tempo. Não há mais interesse da parte do Estado em reprimir o crime por conta do decurso do tempo e porque o infrator que não se tornou reincidente, readaptou-se á vida social.

Há duas maneiras de se computar a pena:

1- Pena em abstrato: quando ainda não houve condenação, com isso não existe pena determinada para servir ao juiz como base para cálculo da prescrição, portanto utiliza-se a pena máxima prevista em abstrato no Art 109 do CP:

A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, salvo o disposto no § 1o do art. 110 deste Código, regula-se pelo máximo da pena privativa de liberdade cominada ao crime, verificando-se: (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

I - em vinte anos, se o máximo da pena é superior a doze;

II - em dezesseis anos, se o máximo da pena é superior a oito anos e não excede a doze;

III - em doze anos, se o máximo da pena é superior a quatro anos e não excede a oito;

IV - em oito anos, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro;

V - em quatro anos, se o máximo da pena é igual a um ano ou, sendo superior, não excede a dois;

VI - em dois anos, se o máximo da pena é inferior a um ano.

VI - em 3 (três) anos, se o máximo da pena é inferior a 1 (um) ano. (Redação dada pela Lei nº 12.234, de 2010).

A pena sofre variação entre a mínima e máxima, o fator que analisa essa variação é se há incidência de causas de aumento, aplica-se no caso a pena máxima, ou incidência de causa de diminuição aplicando-se então a pena mínima.

- Pena em concreto: quando já houve condenação com trânsito em julgado, a pena portanto torna-se concreta e serve de base para o cálculo da prescrição, segundo o Art 110 do CP:

“A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)”

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