Plano de aula 2 Direito Civil VI + Dout e jurisp

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O §3º do art. 1800 do CC dispõe que (i) nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida à sucessão com os frutos e rendimentos relativos, salvo à deixa, a partir da morte do testador.

Contudo, se decorridos 2 (dois) anos após abertura da sucessão, (ii) não for concebido o herdeiro esperado, os bens reservados, salvo disposição em contrário do testador, caberão aos herdeiros legítimos. Art. 1.800, §4º do CC.

- Este neto não é mais herdeiro porque para sê-lo deveria ter sido concebido em até dois anos contados de 10 de janeiro de 2011 (art. 1.800, §4º do CC), dessa forma, os bens deverão ser destinados aos herdeiros legítimos.

DOUTRINA:

DA VOCAÇÃO HEREDITÁRIA E OS LEGITIMADOS A SUCEDER

Assunto dos mais relevantes tem relação com as pessoas que são legitimadas a suceder ou herdar. No presente ponto, o conceito central é a legitimação, que vem a ser uma capacidade especial para determinado ato jurídico (no caso, o ato é a sucessão).

Dispõe o art. 1.798 do CC que são legitimados a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão. O dispositivo, sem correspondente no CC/1916, inova de forma substancial, ao reconhecer legitimação sucessória para o nascituro, aquele que foi concebido e ainda não nasceu. Sobre o sentido da norma, relevantes as lições de Zeno Veloso:

“A lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro (art. 2.º, segunda parte). Assim sendo, o conceptus (nascituro) é chamado à sucessão, mas o direito sucessório só estará definido e consolidado se nascer com vida, quando adquire personalidade civil ou capacidade de direito (art. 2.º, primeira parte). O nascituro é um ente em formação (spes hominis), um ser humano que ainda não nasceu. Se o concebido nascer morto, a sucessão é ineficaz”.

Não é diferente a conclusão de Maria Helena Diniz, para quem a capacidade sucessória do nascituro é excepcional, somente sucedendo se nascer com vida, “havendo um estado de pendência da transmissão

hereditária, recolhendo seu representante legal a herança sob condição resolutiva. O já concebido no momento da abertura da sucessão e chamado a suceder adquire desde logo o domínio e a posse da herança como se já fosse nascido, porém, em estado potencial, como lhe falta personalidade jurídica material, nomeia-se um curador de ventre. Se nascer morto, será tido como se nunca tivesse existido, logo, a sucessão é ineficaz. Se nascer com vida, terá capacidade ou legitimação para suceder”.

O presente autor sempre se filiou aos ensinamentos da Professora Titular da PUCSP. Ressalvava, assim, que o nascituro é pessoa humana, tendo a personalidade jurídica formal, relativa aos direitos da

personalidade (teoria concepcionista). Faltaria-lhe, porém, a personalidade jurídica material, relacionada aos direitos patrimoniais, caso do direito à herança. Todavia, o autor desta obra tende a mudar sua posição. Isso porque, a partir da leitura dos trabalhos de Diogo Leite de Campos e Silmara Chinellato, está inclinado a entender que ao nascituro devem ser reconhecidos direitos sucessórios desde a concepção, o que representa a atribuição de uma personalidade civil plena a tal sujeito de direito.

De fato, pensar o contrário parece representar um resquício da teoria natalista, que nega personalidade ao nascituro. De qualquer modo, pontue-se que o entendimento majoritário continua sendo no sentido de que o nascituro somente terá direitos sucessórios se nascer com vida, pendendo uma condição para tal reconhecimento.

Outro aspecto tormentoso tem relação com a extensão da regra sucessória aos embriões havidos das técnicas de reprodução assistida. Respondendo positivamente, o Enunciado n. 267 CJF/STJ, da III

Jornada de Direito Civil, de autoria do jurista Guilherme Calmon Nogueira da Gama: “A regra do art.1.798 do Código Civil deve ser estendida aos embriões formados mediante o uso de técnicas de reprodução assistida, abrangendo, assim, a vocação hereditária da pessoa humana a nascer cujos efeitos patrimoniais se submetem às regras previstas para a petição da herança”.

O enunciado doutrinário não conta com o apoio de vários juristas, que entendem que o embrião está em situação jurídica diferente em relação ao nascituro, não merecendo tratamento equânime. Essa é a

opinião, por exemplo, de Francisco José Cahali, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado.

O presente autor compartilhava da última corrente, tida até como majoritária, conforme constava de obra escrita em coautoria com José Fernando Simão. Isso porque acreditava que o embrião, a exemplo

do nascituro, apesar de ter personalidade formal (direitos da personalidade), não teria a personalidade jurídica material (direitos patrimoniais), e só seria herdeiro por força de disposição testamentária,

conforme se verá logo a seguir. Todavia, também aqui há uma tendência de mudança de nossa opinião, pois ao embrião igualmente deve ser reconhecida uma personalidade civil plena, inclusive no tocante à

tutela sucessória, assim como ocorre com o nascituro.

De toda sorte, esclareça-se que o assunto ainda está em estudo por este autor. O próprio Zeno Veloso também parece tender a mudar sua posição anterior, aqui antes citada, conforme palestras ministradas em

vários eventos no ano de 2013.

Pois bem, o art. 1.799 do CC preconiza que na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder:

I) Os filhos, ainda não concebidos de pessoas indicadas pelo testador (prole eventual), desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão. Em casos tais, os bens da herança serão confiados, após a liquidação ou partilha, a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800, caput, o CC). Salvo disposição testamentária em contrário, a curatela caberá à pessoa cujo filho o testador esperava ter por herdeiro, e, sucessivamente, às pessoas indicadas no art. 1.775 do CC (art. 1.800, § 1.º, do CC).

Os poderes, deveres e responsabilidades do curador, assim nomeado, regem-se pelas disposições concernentes à curatela dos incapazes, no que couber (art. 1.800, § 2.º, do CC). Nascendo com vida o herdeiro esperado, ser-lhe-á deferida a sucessão, com os frutos e rendimentos relativos à deixa, a partir da morte do testador (art. 1.800, § 3.º, do CC). Se, decorridos dois anos