O LIMITE DO PODER NORMATIVO DAS AGÊNCIAS REGULADORAS

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1 INTRODUÇÃO

Para a realização do artigo científico, o método de abordagem será o dedutivo. Os instrumentos de pesquisa que serão utilizados são as doutrinas, juntamente com, artigos científicos, teses de doutorado, dissertações de mestrado, monografias, e demais estudos desenvolvidos sobre o tema, principalmente livros, e nas legislações que regulamentam o assunto em discussão. A principal inquietação que levou ao presente estudo diz respeito ao Poder Normativo das Agências Reguladoras, em confronto com o princípio da Legalidade, previsto no artigo 37 da Constituição Federal, uma vez que as Autarquias especiais utilizam sua prerrogativa de regular, controlar e fiscalizar, para normatizar os serviços prestados que interferem diretamente na esfera de direito dos particulares.

A doutrina diverge sobre o tema, e muitos se demonstram como positivistas, ao analisarem a Constituição Federal de 1988, e verificarem expressamente os casos em que se admite a delegação legislativa. As únicas hipóteses de delegação legislativa contempladas pela Constituição Federal, que estão previstas no artigo 62, referente às medidas provisórias e no artigo 68 em relação às leis delegadas ao Presidente da República, não admitem o poder de uma agência reguladora, pois a Constituição assim não o permite.

Esse é o posicionamento da maioria da doutrina, no sentido de que, em se delegando esse poder de regulamentação, estar-se-ia afrontando o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal, que preceitua: “[...] ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mas existe outra parte da doutrina que opina a favor da deslegalização, no sentido de que determinadas matérias não deveriam, necessariamente, passar por lei; defendem que as Agências Reguladoras poderiam criar regulamentos para fiscalizar a prestação de serviço e que, dessa forma, não estariam usurpando a função de legislar do Poder Legislativo.

Como se percebe, há uma grande divergência, pois as Agências Reguladoras são criadas pelo Poder Executivo para controlar e fiscalizar a prestação de serviço e, caso uma empresa particular seja punida por não respeitar as normas impostas pela Agência fiscalizadora, que tenha constatado um abuso ao consumidor na prestação de serviço, o particular sofrerá uma punição ou uma restrição de uma Agência que não possui poder de legislar e, sim, de regulamentar. Desta forma, se o artigo 5º, inciso II da Constituição Federal de 1988 for analisado de forma literal, o particular não deverá ser punido, pois o cidadão só será obrigado a fazer ou deixar de fazer algo em virtude de lei. Assim sendo, a Agência Reguladora não poderá penalizá-lo, pois estabeleceu um regulamento e não uma norma. A doutrina afirma que somente o Poder Legislativo é competente para editar leis e que o Poder Regulamentar pertence, em caráter privativo, ao Chefe do Poder Executivo. No entanto, a problemática seria: Qual o limite do poder normativo dessa Agência? Haveria possibilidade de ela inovar na ordem jurídica?

Para o cumprimento da problemática, foi realizado o presente estudo, que se subdivide em quatro partes. Além dessa introdução, na segunda seção, apresentam-se argumentos acerca da constituição de um Estado Democrático de Direito no Brasil, dando ênfase aos aspectos administrativos, especificamente, às agências reguladoras e aos princípios administrativos previstos no artigo 37 da Constituição Federal em relação as Agências Reguladoras; é dado destaque ao princípio da Legalidade.

Em seguida, na terceira seção é explicada a forma pela qual surgiu a Administração Indireta no sistema de governo, a criação das agências reguladoras e seu poder normativo. E, por fim, na quarta seção, é esclarecido o tema, apresentando uma conclusão ao trabalho.

2 ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO E ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

O Estado Democrático de Direito se concretiza com o princípio da soberania popular, o que não ocorreu no Estado Liberal de Direito, nem como Estado Social de Direito, pois, para que um Estado efetivamente seja considerado democrático, é preciso que haja a participação do povo no poder público. O Estado Democrático de Direito consagrou-se com a Constituição de 1988, que trouxe uma real proteção aos direitos fundamentais da pessoa humana e, de forma expressa, que o povo exerce seu poder de escolha.

No Estado Liberal de direito a ideia de democracia frustrou-se, pois, nos meados do século XIX, a representatividade estava restrita à classe capitalista, e não existia, naquele momento, nenhum direito social, pois, como lembra Paulo Bonavides (apud SILVA 2013, p. 16) “[...] a ideia essencial do liberalismo não é presença do elemento popular na formação da vontade estatal, nem tampouco a teoria igualitária de que todos têm direito igual a essa participação ou que a liberdade é formalmente esse direito”.

Nessa fase do Estado, a democracia não tinha força, pois sequer o povo poderia votar, o voto era restrito apenas à elite, de forma que eram excluídos os pobres e as mulheres. Ainda no estado anterior, foi permitido o voto igualitário para os homens, de forma que qualquer homem acima de dezoito anos poderia votar, assim surgiram novos parlamentos. A transição para a fase do Estado Social foi a primeira mudança e, com isso, começaram a surgir os direitos sociais, de forma infraconstitucional. Todavia, a construção desse Estado Social de Direito não foi capaz de assegurar a justiça social nem a autêntica participação democrática do povo no processo político.

O Estado Democrático de Direito foi consolidado na Constituição Federal de 1988 em seu Art. 1º, ao afirmar que o poder emana do povo, estando previsto, de forma expressa, que o Estado Democrático de Direito se funda no princípio da soberania popular. Sobre o assunto, Crosa (apud SILVA 2013, p.117)[2] ensina que:

A soberania popular impõe a participação efetiva e operante do povo na coisa pública, participação que não se exaure, como veremos,na simples formação das instituições representativas, que constituem um estágio da evolução do Estado Democrático, mas não o seu completo desenvolvimento.

Nesse Estado Democrático, o povo, por meio de seu direito de voto, efetivamente participa na forma de governo, por intermédio de seus representantes eleitos e o próprio povo fiscaliza o governo, e logo fiscaliza a Administração Indireta.

No caso, como o Estado é responsável por controlar o serviço prestado ao povo, no sentido de que essa prestação ocorra da

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