O Direito ao Esquecimento e Sua Origem

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3. Seu início no Brasil

Na Europa há vários casos emblemáticos que foram responsáveis por colocar em discussão o direito ao esquecimento. Na Alemanha, Wolfgang Werlé e Manfred Lauber foram condenados por um homicídio contra um ator na década de 90. Após mais de vinte anos de condenação, Wolfgang, em liberdade em 2009, pleiteou ao Tribunal de Hamburgo o direito para suprimir todas referencias ao seu nome do inglês e alemão do site Wikipedia, baseando-se em uma decisão de 1973 do Tribunal Constitucional da Alemanha que afirmava os direitos de privacidade após ter cumprido sua pena. A Corte alemã concedeu e enviou um ofício para que a organização retirasse o nome do condenado ou seria submetida a pagar uma multa.

Na Suíça, em 1983, ocorreu outro caso, onde a Sociedade Suíça de Rádio e Televisão iria fazer um documentário sobre um assassino que foi sentenciado à morte em 1939. Um de seus descendentes moveu uma ação arguindo que sua divulgação afetaria sua esfera privada, obliquamente. O Tribunal Suíço, decidiu que o esquecimento naturalmente poderia ser reduzido ou eliminado pelas mídias eletrônicas, tendo como resultado a autorização da produção do documentário.

Já no Brasil, o direito ao esquecimento contou com algumas manifestações, mesmo não explicitamente com esse termo. Nos anos 70, o caso Doca Street gerou grande repercussão na sociedade. Raul Fernando do Amaral Street, conhecido como Doca Street, assassinou a socialite Ângela Diniz, em dezembro de 1976. Doca foi absolvido no primeiro júri, sob a alegação de legítima defesa da honra. Todavia, houve uma intensa campanha feminista, tendo a mídia como apoio, onde o processo foi reaberto e ele fora condenado em 15 anos, onde cumpriu sete em regime fechado e obteve livramento condicional em 87.

Em 2003, a Rede Globo resolveu exibir uma reportagem em seu programa Linha Direta, dedicada ao caso do assassinato de Ângela Diniz, onde Doca recorreu à justiça alegando o já cumprimento da pena e pleiteando o direito ao esquecimento. Fora concedida a liminar para impedir a exibição do programa, justificando abuso na produção e divulgação do programa. Porém, a decisão foi reformada no Tribunal, alegando a divulgação. Em seu julgamento por dano moral, a 5ª Câmara do Tribunal de Justiça do RJ reformou a sentença de primeiro grau, condenando a emissora a pagar R$ 250 mil por danos morais a Doca Street.

Um caso interessante é o da apresentadora Xuxa, que entrou contra o site de buscas Google, em outubro de 2010, com ação visando a compelir o provedor a remover de seu site resultados relativos à expressão "Xuxa pedófila" ou qualquer outra que associasse o nome dela a uma prática criminosa qualquer. Foi concedida a liminar para que o Google abstivesse de disponibilizar os resultados. Já na última corte, o STJ, por unanimidade, decidiu que o Google era apenas um facilitador e, por isso, a ação deveria ser movida contra quem veiculasse os dados, não podendo reprimir o direito da coletividade à informação.

4. A caracterização e sua visão como direito fundamental

Peter Fleischer divide o direito ao esquecimento em três categorias. A primeira, faz referência ao direito de a pessoa apagar os dados em que ela mesma tenha tornado disponível na rede. A segunda, envolve a possibilidade de apagar as informações disponibilizadas pelo próprio usuário, bem como as disponibilizadas ou copiadas por terceiros. A terceira e última faz referência à possibilidade de o usuário apagar seus dados disponibilizados por terceiros.

Essa possibilidade de o usuário apagar o conteúdo postado na rede, permanecendo em seu poder, ainda é uma realidade não praticada pelas redes sociais. Sabendo que os dados disponibilizados permanecem no banco de dados por tempo indeterminado, o direito ao esquecimento permitiria que os usuários tivessem confirmada a exclusão de seus dados, após retirada de exposição pública.

Já na segunda categoria que envolve terceiros, se torna mais complexa. Caso o usuário consiga atingir a primeira categoria, o problema se torna pior por envolver a divulgação de um terceiro, tendo sua alocação multiplicada na base de dados dos servidores, se propagando e ficando cada vez mais difícil sua exclusão completa da rede.

Na terceira categoria, ocorre uma séria colisão com o direito à liberdade de expressão, onde o indivíduo nunca teve poder sobre os dados pessoais, nem responsável por sua disponibilização, sendo esta feita totalmente por um terceiro.

Diante de tais ponderações, o direito ao esquecimento e ao apagamento previsto no art. 17, nº 1, deve ser interpretado consonantemente com as exceções previstas no nº 3, alíneas de a a e. O direito de demandar a exclusão de dados se restringem às seguintes hipóteses:

“3. O responsável pelo tratamento deve efetuar o apagamento sem demora, salvo quando a conservação dos dados seja necessária:

(a) Ao exercício do direito de liberdade de expressão nos termos do artigo 80º;

(b) Por motivos de interesse público no domínio da saúde pública, nos termos do artigo 81º;

(c) Para fins de investigação histórica, estatística ou científica, nos termos do artigo 83º;

(d) Para o cumprimento de uma obrigação jurídica de conservação de dados pessoais prevista pelo direito da União ou pela legislação de um Estado-Membro à qual o responsável pelo tratamento esteja sujeito; a legislação do Estado-Membro deve responder a um objetivo de interesse público, respeitar o conteúdo essencial do direito à proteção de dados pessoais e ser proporcional ao objetivo legítimo prosseguido;

(e) Nos casos referidos no no 4. 4. Em vez de proceder ao apagamento, o responsável pelo tratamento deve restringir o tratamento de dados pessoais sempre que:

(a) A sua exatidão for contestada pelo titular dos dados, durante um período que permita ao responsável pelo tratamento verificar a exatidão dos dados;

(b) Já não precisar dos dados pessoais para o desempenho das suas funções, mas esses dados tenham de ser conservados para efeitos de prova;

(c) O tratamento for ilícito e o titular dos dados se opuser ao seu apagamento e solicitar, em contrapartida, a limitação da sua utilização;

(d) O titular dos dados solicitar a transmissão dos dados pessoais para outro sistema de tratamento automatizado,