O DIREITO CONSTITUCIONAL À SAÚDE, A OMISSÃO DO ESTADO E O DANO MORAL COLETIVO

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Esta omissão do Estado em prestar um serviço público essencial de qualidade agride o interesse de todos os administrados de ter uma administração coerente com os princípios constitucionais, frustrando o legítimo anseio da sociedade em ter os impostos pagos revertidos no proveito e bem-estar de todos.

- 2. A SAÚDE DENTRO DO SISTEMA SOCIAL

A saúde não pode e não deve ser concebida como algo estático, pois faz parte de um sistema social no qual estamos inseridos e interagimos, devendo ser implementada mediante prestações positivas do Estado; ela está diretamente ligada ao conceito de qualidade de vida, e, para viver com dignidade em um legítimo Estado Democrático de Direito, todo cidadão necessita ter acesso a uma vida plena e saudável. (ABUJAMRA et. al, 2010, p. 94).

Segundo Abujamra et. al (2010), a Constituição vigente em paralelo com a evolução constitucional contemporânea e o direito internacional incorporou o direito à saúde como bem jurídico digno de tutela jurisdicional, consagrando-a como direito fundamental e outorgando-lhe uma proteção jurídica diferenciada no âmbito da ordem jurídico-constitucional pátria.

Figueiredo (2011) afirma que a forte carga de indeterminação da noção de qualidade de vida propagada pela Organização Mundial de Saúde (OMS), permite, exatamente por isso, uma constante abertura a novas mensurações, atribuindo-se a evolução da sociedade, às mudanças na realidade, às necessidades do ser humano e às novas possibilidades da ciência.

A Lei n° 8.080, de 19 de setembro de 1990, dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes, e preceitua, no art. 2° que a saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício.

A busca do bem-estar físico, psíquico e social é uma meta final estabelecida pelo direito à saúde. A Lei n° 8080/90, também conhecida como Lei Orgânica da Saúde, em seu artigo 3°, refere-se a vários direitos afins com o direito à saúde e à qualidade de vida, preconizando que a saúde possui características correlacionadas com a educação, a moradia, o trabalho, o saneamento básico, a renda, o meio ambiente, o lazer e o acesso aos serviços essenciais.

A Constituição Federal de 1988 reconhece em seu art. 6º a saúde como um direito social fundamental, “que exige do Estado prestações positivas no sentido de efetivá-las, sob pena de ineficácia de seu exercício, pois a saúde precisa de implementação por meios de políticas públicas sociais e econômicas”. (ABUJAMRA et.al, 2010, p.94).

Desta forma, através da análise da moderna doutrina jurídica e para fins de aplicação do art. 6º da Constituição Federal, pode-se conceituar a saúde “como um processo sistêmico destinado a promover o bem-estar físico, psíquico e social, assim como melhorar a qualidade de vida de cada pessoa dentro da realidade social em que se encontra inserida”. (ABUJAMRA et.al, 2010, p.96).

Contudo, a efetivação do direito à saúde advém da disponibilização de ações e serviços de natureza preventiva e curativa das doenças e outros agravos que prejudicam e põem em risco esse direito.

No âmbito do direito constitucional estrangeiro, faz jus destacar a Constituição italiana, de 1° de janeiro de 1948, assinalada pela doutrina como primeira Lei Fundamental a apontar o direito à saúde enquanto direito fundamental e interesse da coletividade, atrelado à proteção da pessoa humana[2].

Ao mesmo tempo, obteve alusão expressa em declarações regionais[3] e alçou o patamar de direito fundamental nos textos nacionais da Bélgica (artigo 23 da Constituição de 1994), Itália (artigo 32 da Constituição de 1947), França (alíneas 10 e 11 do Preâmbulo da Constituição de 1946), Espanha (artigos 43 e 50 da Constituição de 1978), Portugal (artigo 64 da Constituição de 1976) e África do Sul (artigo 27 da Constituição de 1996).

O fim do cerceamento das liberdades políticas com a restauração do regime democrático, posteriormente, ao regime ditatorial de 1964 é marcado, no plano jurídico nacional, pela promulgação da Constituição Federal de 1988.

As Cartas Políticas antecedentes à Constituição de 1988 são omissas quanto ao reconhecimento da relevância do direito de proteção à saúde, fazendo-lhe referências tão somente nas regras relacionadas à distribuição de competência legislativa e gerência de serviços públicos entre os entes da federação[4].

A dignidade da pessoa humana é reconhecida como fundamento do Estado brasileiro (CF, art. 1°, III) e se estabelecem, como objetivos fundamentais da República, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária; a garantia do desenvolvimento nacional; a erradicação da pobreza, com a redução das desigualdades sociais e regionais; bem como a promoção do bem de todos, sem discriminações (CF, art. 3°, I a IV).

Segundo Figueiredo (2011), a positivação constitucional do direito à saúde insere-se exatamente nesta conjuntura. “Isso fica mais manifesto quando se colaciona a Constituição Federal de 1988 aos textos constitucionais anteriores, em que a saúde era objeto apenas de normas esparsas, mais usualmente voltadas, ou à distribuição das competências legislativas e executivas da União, Estados e municípios; ou à proteção da saúde do trabalhador, não havendo falar, nessa época, do acesso universal e igualitário hoje assegurado. (FIGUEIREDO, 2011, p.16).

Em acórdão proferido em 1999, o então relator Min. Ilmar Galvão, salientou a necessidade de que a efetivação do direito à saúde não sofra bloqueios por parte do Estado:

O artigo 196 da Constituição Federal estabelece como dever do Estado a prestação de assistência à saúde e garante o acesso universal e igualitário do cidadão aos serviços e ações para sua promoção, proteção e recuperação. O direito à saúde, como está assegurado na Carta, não deve sofrer embaraços impostos por autoridades administrativas, no sentido de reduzi-lo ou de dificultar o acesso a ele. (BRASIL, 2000).

Com isso, é manifesto notar que o constituinte brasileiro adotou um conceito amplo de saúde em consenso à concepção preconizada pela Organização Mundial de Saúde, aproximando da noção de qualidade de vida e ultrapassa, com isso, a ideia de mera ausência de doenças.

O conceito amplo empregado pela Carta Magna guarda pertinência com a ideia de que a saúde é influenciada por uma série

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