O CASO DOS EXPLORADORES DE CAVERNAS UMA VISÃO ZETÉTICA

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A teoria de Kelsen aplica-se no contexto do fenômeno da positivação dominado pelo direito entendido como algo posto por atos humanos (legislados) que mudam provocados pelas alterações sociais provocadas pela industrialização que exigia sempre novas disciplinas e a revogação de disciplinamento ultrapassados.

Já no século passado Von Jhering em sua obra “A finalidade do Direto” se satisfazia com a definição de direito como o conjunto de normas coativas válidas num Estado. Segundo Jhering, as normas são uma orientação para a ação humana, mas não só isso, as máximas de moral também o são. A impositividade deve ser acrescida incidindo, pois, numa relação de vontades, onde a mais forte impõe a mais fraca. As normas, conforme se dirijam á ação humana num caso concreto ou abstrato, constituem imperativos concretos ou abstrato.

Esta discursão sobre o que é norma e se o direito pode ser um conjunto de normas é zetética: A norma é um comando ou um simples diretivo? Uma regra de organização? A sanção faz parte de sua constituição ou trata-se de elemento aleatório que aparece apenas quando ela é violada?

Três enfoques básicos:

A norma como proposição que diz como deve ser o comportamento e passa a ter vida própria depois de promulgada independentemente de quem a estabeleça ou para quem ela é dirigida. Kelsen afirma que a norma pode até ser fruto da vontade, mas sua existência não. A norma é, pois, uma proposição hipotética que disciplina o comportamento apenas porque prevê, em caso de sua ocorrência, uma sanção. A norma seria apenas um diretivo que tipifica e direciona o comportamento, qualificando-o. Tudo conforme a fórmula: se ocorrer A (conduta hipotética), então, deve ocorrer S (sanção).

A norma como prescrição, a norma é um ato de vontade impositiva (não uma proposição hipotética) que estabelece disciplina para conduta, portanto, a vontade que a prescreve é de fundamental importância para análise das normas. A vontade sem ser institucionalizada não produz norma.

Finalmente, pode-se considerar a norma, não só como um comando da vontade, mas também um complexo de situações estabelecidas entre as partes que se comunicam: A norma é vista como comunicação. Neste caso torna-se importante não só a mensagem (proposição), como as qualidades do prescritor (vontade), mas, também, a identificação dos sujeitos e seu modo de reação às prescrições.

Em todo caso a norma jurídica é o centro teórico organizador de uma dogmática analítica.

Para o jurista a norma é seu critério fundamental de análise. O fenômeno jurídico é um conjunto de proibições, permissões, por meio do qual os homens criam entre si relações de subordinação, coordenação, organizam seu comportamento coletivamente, interpretam suas próprias prescrições, delimitam o exercício do poder etc.

Esta idéia de uma relação pragmática no significado das coisas leva os homens a serem julgados não como pessoas, mas como produtores e segundo a utilidade de seus produtos. (Hannah Arendt – A Condição Humana)

Na modernidade o trabalho passa a ser produtor de normas objeto de consumo. O direito, nessa lógica da sociedade de consumo, torna-se mero instrumento de atuação, controle, de planejamento. A ciência jurídica passa a ser uma verdadeira técnica. Em suma, com o advento da sociedade do animal laborans o direito deixa de assentar-se sobre a natureza, o costume, a razão, a moral e passa a basear-se na uniformidade da própria vida social.

O direito contém a um só tempo as filosofias da obediência e da revolta. Protege-nos do arbitrário, porém, por outro lado é um instrumento manipulável que frustra as aspirações dos menos privilegiados (Tércio Sampaio – Introdução ao Estudo do Direito: Técnica, Decisão , Dominação).

Vê-se, mais uma vez, na origem da palavra “direito”, seu afastamento da justiça. No latim clássico jus significava, também, direito. Posteriormente surgiu ao seu lado a palavra derectum. Com o passar dos séculos a expressão jus foi, pouco a pouco, sendo substituída por derectum e guardou, desde suas origens, um sentido moral e de justiça, embora com ela não se confunda. Depois do século IX, finalmente, derectum é a palavra consagrada para indicar o ordenamento jurídico em geral.

Em português (e nas línguas românicas) a palavra direito conserva o sentido de justiça quanto o de retidão da balança (“o direito brasileiro” ou o “direito de alguém”).

Os juristas sempre buscam compreender o direito como um fenômeno universal. Na tradição cultural ocidental há um elemento importante que permitirá enfrentar esse problema: a concepção da língua em sua relação com a realidade. Sobretudo entre os juristas, observa-se uma concepção chamada de teoria essencialista: a língua é um instrumento que designa a realidade. Os conceitos lingüísticos refletem uma presumida essência das coisas. Por essa concepção se sustenta que deve haver uma só definição válida para uma palavra quando se abstrai das diferenças e determina o seu núcleo ou sua essência.

No caso do direito (que pode ser: objeto de estudo; nome da ciência; conjunto de normas; nome das instituições; direito objetivo ou subjetivo), a tentativa de uma generalização leva a um polemica sem fim. As definições reais do direito ou são demasiado genéricas e abstratas (imprestáveis para traçar-lhe os limites) ou são circunstanciais (perdendo sua universalidade).

A teoria convencionalista vê a língua como um sistema de signos cuja relação com a realidade é estabelecida arbitrariamente pelos homens. O que é levado em conta é o uso vigente dos conceitos. A caracterização de um conceito deixa de ser o encontro da essência par ser a investigação sobre os critérios vigentes no uso comum de uma palavra. Uma definição passa a ser nominal e não real. Definir um conceito não é mais descrever uma realidade, pois, a realidade passa a variar conforme os usos conceituais. A questão da essência não tem sentido, pois a palavra encontra sua essência num contexto lingüístico. Se a palavra se reporta ao seu uso comum, tradicional e constante, fala-se de uma definição lexical. De outro modo pode-se fixar arbitrariamente o uso como na definição estipulativa (se a inovação for total) ou na redefinição (inovação parcial). As estipulações e as redefinições não podem ser julgadas pelo critério da verdade, mas por sua funcionalidade e, portanto, depende dos objetivos de quem os define. A posição convencionalista exige que se considere