Multa FGTS

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Desde maio de 1990, as pessoas jurídicas que dispensam seus empregados sem justa causa devem depositar 40% sobre o montante de todos os depósitos realizados na conta vinculada do empregador no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), atualizados monetariamente e acrescidos dos respectivos juros.

Em junho de 2001, foi publicada a Lei Complementar nº 110/2001, a qual instituiu uma contribuição social de 10% sobre a mesma base de cálculo e condições da contribuição social já existente de 40%. Em outras palavras, instituiu-se uma contribuição social adicional, tendo majorado o depósito a ser realizado pelos empregadores no caso de dispensa sem justa causa de 40% para 50%.

Art. 1º Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas.

Inicialmente a constitucionalidade do referido dispositivo foi avaliada e reconhecida pelo STF, o qual baseou seu entendimento na necessidade de recompor os prejuízos causados na implementação dos planos econômicos Verão e Collor I, o que encontra respaldo no caput do artigo 149 da Constituição Federal.

Sabe-se que as contribuições diferenciam-se dos impostos exatamente por sua destinação específica, sendo um pressuposto constitucional2 e, portanto, essencial para sua instituição e manutenção.

Sobre o tema, esclarece a jurista Misabel Derzi3 que “diferentemente da solidariedade difusa ao pagamento do imposto, a Constituição prevê a solidariedade do contribuinte no pagamento de contribuições e empréstimos compulsórios e a consequente faculdade outorgada à União de instituí-los, de forma direcionada e vinculada a certas ações. Inexistente o gasto ou desviado o produto arrecadado para outras finalidades não autorizadas na Constituição, cai a competência do ente tributante para legislar e arrecadar”.

Desta forma, para que subsista esta contribuição social adicional é necessário que o motivo de sua existência, qual seja: recompor os prejuízos causados na implementação dos planos econômicos, Verão e Collor I, ainda não tenha sido atingido, estando sujeita à perda de seu fundamento fático e consequente inconstitucionalidade na manutenção da cobrança.

Neste contexto, importante destacar que, em fevereiro de 2012, a Superintendência Nacional do FGTS emitiu Ofício nº 0038/2012/SUFUG/GEPAS, no qual defende a manutenção da cobrança da contribuição social adicional apenas até julho de 2012, restando evidente que sua manutenção após a referida data não se faz necessária. Vejamos:

Essa redução, que se traduz em absorção de impactos pelo FGTS acima dos limites negociados no Acordo, é que nostem permitido defender o término da exigibilidade da Contribuição aqui tratada para julho de 2012.

(...)

Finalizando, registramos que a manutenção da cobrança da Contribuição Social, até julho de 2012, faz parte da engenharia econômico-financeira criada pela LC 110/2001 para permitir que o Fundo honre os compromissos em relação aos créditos complementares e é de fundamental importância para a recomposição dos recursos do FGTS utilizados nesse processo e, consequentemente, evitar-se desequilíbrios desse Instituto que se traduz em um verdadeiro patrimônio da sociedade brasileira, em especial dos trabalhadores. (grifo nosso).

Neste ínterim, resta clarividente a recomposição dos prejuízos que impactaram os recursos do FGTS e a consequente ocorrência da perda do fundamento fático da contribuição social adicional. Por esta razão, em 2012, houve a apresentação do Projeto de Lei Complementar nº 200/2012, que visava revogar integralmente o dispositivo que instituiu esta contribuição, ante o atingimento de seu fato motivador.

Apesar de ter obtido aprovação nas Casas Legislativas, o mencionado projeto foi vetado pela Presidência da República. A justificativa foi a necessidade de recursos financeiros para o “desenvolvimento do Programa Minha Casa Minha Vida”, não havendo qualquer negativa quanto à recomposição dos prejuízos causados na implementação dos planos econômicos, sendo mais um indício da perda do fundamento fático da contribuição social instituída pela Lei Complementar nº 110/2001.

Outro ponto a ser considerado é a Portaria 278/2012, que destinou à conta do Tesouro Nacional o dinheiro arrecadado com o tributo. Logo, resta mais do que evidenciado que a União já não mais está utilizando a arrecadação proveniente da multa de 10% para cobrir os déficits do FGTS em razão dos expurgos inflacionários, e, agora, está utilizando essa receita para outros fins, desvirtuando totalmente o fim dessa contribuição, que foi criada com finalidade exclusiva.

Resta clara, portanto, a existência de vício constitucional na atual cobrança do adicional de FGTS instituído pela LC nº 110/2001. Tanto o é que em outubro de 2013, foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade (ADI 5050 e 5051) visando obter o reconhecimento da impossibilidade de manutenção da cobrança.

Essas duas ADI’s solicitam a suspensão imediata, em caráter liminar, da Lei Complementar até a sua definitiva declaração de inconstitucionalidade. Os pedidos foram protocolados pela Consif (Confederação Nacional do Sistema Financeiro), CNSeg (Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

O ministro Roberto Barroso é o relator das ações, que já determinou rito abreviado para sua apreciação, ou seja, não haverá análise dos pedidos liminares, sendo julgado o tema diretamente no mérito.

Em que pese esta questão ainda não tenha sido analisada pelos tribunais superiores, diversas empresas já obtiveram decisões positivas em primeira e segunda instância para afastar a cobrança da contribuição adicional de 10%, bem como ressarcir os valores indevidamente recolhidos. Vejamos trechos de algumas decisões:

A finalidade para a qual foram instituídas essas contribuições (financiamento do pagamento dos expurgos do Plano Verão e Plano Collor) era temporária e já foi atendida, tendo em vista que a última parcela dos complementos de correção monetária foi paga em 2007, conforme cronograma estabelecido pelo Decreto nº 3913/01.

Desta forma, como as contribuições