Historia do direito

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Na transição do direito germânico arcaico para o direito feudal, houve a falta de autoridade julgadora, Faucault então propôs o que chamamos de inquérito onde os duelos eram feitos através de provas, um dos critérios de justificação de decisão.

O inquérito é precisamente uma forma politica, uma forma de gestão, de exercício do poder que, por meio da instituição judiciaria, veio a ser uma maneira na cultura ocidental, de autentificar a verdade, de adquirir coisas que vão ser consideradas como verdadeiras e de transmiti-las. O inquérito é ima forma de saber-poder. É a analise dessas formas que nos deve conduzir à analise mais estrita das relações entre conflitos de conhecimento e as determinações econômicas-politicas. [1] (FOUCAULT, p.78)

O inquérito era a forma de saber, e, a parir dele que era possível o duelo de verdades, onde se provava qual verdade prevaleceu naquele litigio através do saber-poder. Onde saber era basicamente a verdade e o poder era qual das verdades prevalecia.

Outro ponto relevante diz se sobre o que passou a ser a figura do criminoso

“Há, por conseguinte, também, uma nova definição do criminoso. O criminoso é aquele que danifica, perturba a sociedade. O criminoso é o inimigo social. Encontramos isso muito claramente em todos esses teóricos como também em Rousseau, que afirma que o criminoso é aquele que rompeu o pacto social. Há identidade entre o crime e a ruptura do pacto social. O criminoso é um inimigo interno. Esta idéia do criminoso como inimigo interno, como indivíduo que no interior da sociedade rompeu o pacto que havia teoricamente estabelecido, é uma definição nova e capital na história da teoria do crime e da penalidade. Se o crime é um dano social, se o criminoso é o inimigo da sociedade, como a lei penal deve tratar esse criminoso ou deve reagir a esse crime? Se o crime é uma perturbação para a sociedade; se o crime não tem mais nada a ver com a falta, com a lei natural, divina, religiosa, etc., é claro que a lei penal não pode prescrever uma vingança, a redenção de um pecado. A lei penal deve apenas permitir a reparação da perturbação causada à sociedade. A lei penal deve ser feita de tal maneira que o dano 81 causado pelo indivíduo à sociedade seja apagado; se isso não for possível, é preciso que o dano não possa mais ser recomeçado pelo indivíduo em questão ou por outro. A lei penal deve reparar o mal ou impedir que males semelhantes possam ser cometidos contra o corpo social” (FOCAULT, pag. 81)[2]

Agora o inimigo social, era aquele que perturbava a sociedade e como forma de pagamento tinha punição de fazer com que o dano causado à sociedade seja impedido de ser cometido novamente. Beccaria, Bertham, Brissot e outros estabeleceram quatro tipos de pena como punição, sendo elas a deportação, a humilhação pública o trabalho forçado e a pena de talião “olho por olho, dente por dente” que significava pagar o mal praticado com o mesmo mal.

A Carta Magna

A Inglaterra até o século V era em grande parte denominada por Roma, diferentemente de outros lugares, ela sofreu uma influencia significativa da cultura romana. Os romanos eram vistos e tratados como invasores. O Direito Romano pouco influenciou no momento da construção do direito inglês.

Na gestão do Rei Sem Terra, os nobres e o clero se reuniram para impor a edição da denominada Magna Carta, que foi outorgada em 1215. A Magna Carta era um documento de origem feudal que visava preservar as defesas e as liberdades que não tinham sido vistas até então, ela buscava salvar benefícios dos senhores feudais. Ela converteu a Inglaterra em um todo, como consequência, eliminando uma fragmentação do feudalismo que era muito viva nessa sociedade inglesa, para exemplificar esse objetivo de unidade, podemos observar tentativas, não apenas jurídicas, normativas, mas ate mesmo a imposição, o estabelecimento de algumas regras, relacionadas a padronização de unidades de medidas que deveriam ser utilizadas em todo reino. Vale citar sobre esse ponto o artigo 35 da Magna Carta : “ Havera em todo reino uma única medida para o vinha, para a cerveja, e para o trigo, o quarter de Londres. Haverá uma única largura para os tecidos tintos, avermelhados, ou “halberiects”, a saber, duas varas entre as curelas, os pesos serão igualmente padronizados.” Com isso era bastante claro a tentativa não só de unidade politica, administrativa e territorial, como também uma padronização de unidades de medidas ate em relação aos costumes e influencias que essas novas normas passaram a exercer significativamente sobre toda sociedade inglesa.

Outro ponto importante da Carta Magna se refere a justiça, houve na época uma preocupação muito grande de se manter uma justiça forte, minimamente estável, que não fosse tao vulnerável aos reis daquela época. Desse modo o artigo 40 da Magna Carta se refere ao monopólio do exercício da Justiça de modo que os senhores feudais mesmo com a nova concepção de sociedade da Carta Magna, ficavam vulneráveis aos destemperos do rei na época, que se diz “Nós não venderemos, recusaremos, ou protelaremos o direito ou a justiça para quem quer que seja.” Nesse ponto, fica claro a tentativa de manter no controle estatal a administração da justiça, evitando assim qualquer tipo de perseguição que se pudesse ser feita contra os nobres por ter contrariado as vontades do Joao Sem Terra ou de outros reis que eventualmente estivessem no poder.

A Magna Carta trouxe significativos avanços que diz respeito a garantias das liberdades individuais, o direito de ir e vir através do artigo 52 onde dizia que poderiam todos entrar e sair do reino com toda garantia salvante a qualidade de vida, exceto todavia, em tempo de guerra quando era estritamente necessário para o bem comum do reino.

O direito de ir e vir assegurando aos cidadãos ingleses, é compreendido como um indicio de que no futuro ira-se consolidar como a garantia do habeas corpus, cuja origem remonta a época do direito romano. Na Carta Magna foi chamada de Habeas Corpus Act, foi editada em 1679, indicava que os indivíduos poderiam somente ser privados de seus bens ou de sua liberdade física, mediante julgamento, o que não se poderia ter uma prisão arbitraria antes de haver um juízo prévio, que impusesse a restrição, a perda de bens como penalidade.

A Carta Magna assegurava a liberdade individual, assegurava direito a julgamento antes de ser preso ou de perder os bens, garantia uma unidade estatal consolidando alguns princípios, alguns costumes da sociedade. Havia indicação clara de uma proporcionalidade entre delitos