GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA COMO PRESSUPOSTO SUI GENERIS PARA A PRISÃO PREVENTIVA

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Art. 302. Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

A prisão temporária está presente na lei 7.960/89 e será decretada nos casos previstos no art. 1º da referida lei, quais sejam:

Art. 1° Caberá prisão temporária:

I - quando imprescindível para as investigações do inquérito policial;

II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não fornecer elementos necessários ao esclarecimento de sua identidade;

III - quando houver fundadas razões, de acordo com qualquer prova admitida na legislação penal, de autoria ou participação do indiciado nos seguintes crimes [...].

A prisão temporária tem prazo máximo de cinco dias, podendo ser prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, ou de trinta dias, nos casos dos crimes hediondos, que estão elencados na Lei de Crimes Hediondos, a lei 8.072/90, também prorrogável por igual período.

Já a prisão preventiva está regulamentada também no Código de Processo Penal, do artigo 311 ao 316, ela poderá ser decretada como garantia da ordem pública, pressuposto este objeto central da pesquisa, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, conforme resume o art. 312 deste código. A prisão preventiva, diferentemente da prisão temporária, não possui prazo fixado na lei, mas, no caso de condenação do acusado, o tempo em que este ficou preso preventivamente será diminuído do tempo da prisão para cumprimento de sentença.

3 DA PRISÃO PREVENTIVA

3.1 Contexto Histórico

Para discorrer sobre o assunto, é necessário fazer um estudo sobre o surgimento e a evolução histórica da prisão preventiva no mundo, para assim descobrir como ela adentrou no ordenamento jurídico brasileiro e quais suas evoluções desde que surgiu no Brasil.

Desde o início dos tempos, o homem sempre viveu em sociedade, no entanto, as sociedades primitivas não possuíam leis e nem tampouco um ordenamento jurídico estabelecido. Porém, com o passar dos anos, as primeiras leis foram surgindo nas sociedades primitivas, embora a ideia de prisão como modalidade de pena ainda não existisse. Inicialmente, a prisão surgiu apenas como forma de garantir a execução da pena, ou seja, ela apenas servia para preservar o réu até o momento de ser julgado. Nesta época, as modalidades de pena oriundas de condenação penal eram basicamente a pena de morte, as penas corporais, como mutilação e castigos físicos, e as penas desonrosas.

Com a evolução da sociedade, surgiram também outras hipóteses de prisão. Na Grécia antiga, por exemplo, existia a prisão como forma de garantia de pagamento de uma dívida, forçando o devedor ao pagamento da dívida ou ao trabalho forçado como forma de quitação do débito. Um Fato que chamava atenção era as prisões da época, como a prisão ainda não havia se estabelecido como uma forma de pena, os lugares que serviam de encarceramento eram totalmente improvisados.

Os lugares onde se mantinham os acusados até a celebração do julgamento eram bem diversos, já que naquela época não existia ainda uma arquitetura penitenciária própria. Os piores lugares eram empregados como prisões: utilizavam-se horrendos calabouços, aposentos frequentemente em ruínas ou insalubres de castelos, torres, conventos abandonados, palácios e outros edifícios. (BITENCOURT, 2001, p. 07).

Diante disso, conclui-se que a prisão não tinha caráter de pena, pois o encarcerado apenas ficava detido para que sua integridade física fosse mantida até seu julgamento.

Na Idade Média, a prisão ainda era utilizada para garantir a aplicação da pena, porém, era utilizada de um modo distinto. Com o surgimento do Sistema Inquisitório, a prisão preventiva era utilizada como meio de tortura e obtenção de confissões mediante tortura.

Acerca do assunto, Ferrajoli trata com maestria como ocorriam as prisões preventivas nesta época:

(...) enquanto em Roma, após experiências alternadas, chegou-se a proibir por completo a prisão preventiva, na Idade Média, com o desenvolvimento do procedimento inquisitório, ela se tornou o pressuposto ordinário da instrução, baseada essencialmente na disponibilidade do corpo do acusado como meio de obter a confissão per tormenta. (FERRAJOLI, 2002. p.443).

Porém, a partir do século XVIII, a prisão preventiva assume uma nova feição. Esta passou a assumir tanto um caráter preventivo como uma nova modalidade de pena, duas características presentes nos dias atuais, evidenciando que a partir desse momento, a prisão começa a ter os moldes que possui nos dias atuais. No que concerne ao seu âmbito preventivo, a prisão preventiva desta época assumiu dois pontos marcantes que ainda estão presentes nos dias atuais, quais sejam: a excepcionalidade e a cautelaridade. No que concerne à prisão como uma nova modalidade de pena, esta foi surgindo diante dos novos rumos da sociedade nessa época, alguns fatores contribuíram para essa nova aplicação da prisão, como o aumento da criminalidade, por exemplo. Este fator foi determinante para a aplicação da prisão como modalidade de pena, pois com o aumento desta, não seria adequado aplicar pena de morte em todos que cometessem crimes, já que o número de delinquentes já se encontrava muito alto.

Na segunda metade do Século XVIII, houve mais um ponto muito importante no tocante à prisão preventiva, que foram as discussões, ao menos no plano filosófico, acerca das mudanças em relação às penas. Os principais defensores destas mudanças eram Montesquieu, Rousseau, Voltaire, entre outros. Outros pensadores faziam questionamentos além de uma simples mudança no tocante às penas, eles questionavam, além destas reformas, uma reforma no sistema punitivo, lutando pela humanização das prisões e pela