A INCONSTITUCIONALIDADE DA PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA COMO GARANTIA DA ORDEM PUBLICA

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Por se tratar do cerceamento da liberdade antes de Sentença Penal Condenatória, a decisão que decreta a Prisão Preventiva deve ser minuciosamente fundamentada, apontando elementos e dados concretos que demonstrem a extrema necessidade de privar-se a liberdade do réu para que o processo seja assegurado.

É de conhecimento geral que na maioria dos decretos de prisão preventiva, a fundamentação utilizada pelo Magistrado é que é necessária a privação da liberdade do réu preventivamente para a garantia da Ordem Pública, hipótese trazida no Art. 312 do código processual Penal. Diante disso, se faz necessária a análise deste

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instituto, a fim de que se possa compreender seu conceito, em quais hipóteses a prisão é decretada sob este fundamento, e se o mesmo obedece à regra máxima do Ordenamento Jurídico brasileiro, a Constituição Federal.

Se decretada unicamente nos termos de Garantia da Ordem Pública, deverá ser observado se a prisão preventiva atenderia aos interesses pelos quais deveria zelar, ou se seria apenas utilizada como uma medida encarceradora antes do fim do processo, dando a entender que seu verdadeiro caráter seria de presunção de culpa do réu, e sabe-se que isso vai de encontro ao princípio constitucional da presunção da inocência, previsto no Art. 5º, LVII da Constituição Federal, a regra máxima do ordenamento jurídico, que estabelece que nenhum indivíduo pode ser considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Tamanha é a seriedade da decretação de uma prisão preventiva, que se decretada apenas nos termos de Garantia da Ordem Pública, sem que seja demonstrado de maneira clara e concisa na decisão por qual motivo o processo se veria ameaçado, tal medida poderá ter efeitos catastróficos na vida daquele que a sofre, pois o réu, que presumidamente deveria ser tratado como inocente, é visto não somente pelo judiciário, mas por toda a sociedade, como culpado, antes mesmo da sentença final.

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AS MEDIDAS CAUTELARES NO PROCESSO PENAL

Como é de conhecimento geral, no Ordenamento Jurídico brasileiro, existe uma série de medidas utilizadas, durante o processo, para que se possa garantir o objeto deste, isto é, existe a possibilidade da aplicação de medidas que visem proteger o objeto do processo, para que diante das provas de que o direito estaria ameaçado, o Judiciário possa garantir a aplicação da Lei, se presentes os requisitos chamados Periculum in Mora, isto é, a real possibilidade de que no transcorrer do tempo processual, o direito se perca ou possa ser prejudicado, e o Fumus Bonis Iuris, traduzido como Fumaça do bom direito, que pode ser entendido como o resultado de uma pré-visualização de um direito real e sólido. Essas medidas de proteção do processo são chamadas medidas cautelares.

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No Processo Penal, isso não é diferente. É possível que não o objeto, mas o próprio processo se veja ameaçado, e diante disso, o legislador, ao vislumbrar essa possibilidade, entendeu ser possível a criação de medidas de proteção contra esses possíveis incidentes negativos, diante de indícios de que o réu possa pôr a atividade persecutória do Estado em risco. Tais Medidas Cautelares destinam-se unicamente à proteção do processo, nunca colocando em xeque a inocência do réu, variando de restrição de alguns direitos, como por exemplo, o de frequentar determinados lugares, até o cerceamento da liberdade do acusado em caráter preventivo, se preenchidos os requisitos legais. Desta forma, as medidas cautelares visam garantir os interesses processuais ao tempo que tentam resguardar os direitos do acusado.

Assim, o legislador trouxe, com as inovações na Lei 12.403/11, uma nova redação do Art. 319 do Código de Processo Penal, onde o Magistrado tem a possibilidade de impor ao réu uma ou mais medidas que julgar necessárias para que o processo seja preservado, e ainda assim, manter o réu gozando de sua liberdade.

Entretanto, nos casos onde se verificar que existe a possibilidade real e concreta de se frustrar a ação do Judiciário, quando não cabíveis nenhumas das medidas previstas no Art. 319 do CPP, por exemplo, quando existe o risco iminente de que o réu está agindo para destruir provas ou que está a ameaçar testemunhas, o Juiz pode fazer uso de uma medida restritiva de liberdade, prevista no rol das medidas cautelares, a chamada Prisão Preventiva.

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PRISÃO PREVENTIVA

É notório que as Inovações trazidas pela Lei 12.403/11 possuem caráter desencarcerador, estabelecendo a Prisão Preventiva como medida secundária, sendo última medida a ser empregada no processo, em caso de extrema necessidade, tendo previsão legal no Art. 311 do código penal, como Medida Cautelar que tem por finalidade a privação da liberdade provisoriamente, por tempo indeterminado (isto é, o tempo que importar ao processo) atendendo ao disposto nos Artigos 312 e 313 do CPP, no intuito de resguardar o próprio processo, Conforme Paulo Rangel (2007, p. 579):

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[…] a prisão cautelar tem como escopo resguardar o processo de conhecimento, pois, se não for adotada, privando o individuo de sua liberdade, mesmo sem sentença definitiva, quando esta for dada, ja não será possível a aplicação da lei penal. Assim, o caráter de urgência e necessidade informa a prisão cautelar de natureza processual.

A Doutrina e a Jurisprudência estabelecem que esta Medida Cautelar não possa ser utilizada de qualquer forma, devendo ela imperiosamente ser escrita e fundamentada pela Autoridade Judicial, devendo ainda obedecer a dois pressupostos, chamados pressupostos da prisão preventiva, sendo eles, os equivalentes aos das Medidas Cautelares do Processo Civil. São eles o Fumus Commissi Delicti e o Periculum Libertatis.

Fumus Commissi Delicti pode ser compreendido como a possibilidade real de que um delito realmente tenha sido cometido, isto constatado mediante indícios suficientes de autoria e materialidade delitiva. Daí se faz necessário fazer a diferenciação do instituto Fumus boni iuris, conforme Aury Lopes Jr (2010, p. 55-56),

[…] Constitui uma improbidade jurídica (e semântica) afirmar que para a decretação de uma prisão cautelar é necessária