FICHAMENTO - ÉTICA E RETÓRICA: PARA UMA TEORIA DA DOGMÁTICA JURÍDICA

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Nessa dicotomia, existem vantagens e desvantagens, éticas e técnicas, de conceitos positivistas e naturalistas do direito, como bem explicado por Adeodato. Acontece que as primeiras civilizações, ao construir suas normas e racionalizar o “dever ser”, não distinguiam as normas jurídicas e as regras éticas. Isso só se torna necessidade a partir do desenvolvimento das sociedades ocidentais e da observação do direito como ciência, privilegiando seus aspectos técnicos.

“O grande problema do legalismo, e daí de todo positivismo, passa a ser como lidar com as maiorias circunstanciais da democracia e impedir um excesso de maleabilidade e de disponibilidade de conteúdos éticos, pois, se a maioria tudo pode, a continuidade do direito, sua estrutura temporal, pode ver-se ameaçada.” Ou seja, se a maioria se contrapõe a toda estrutura jurídica posta, essa estrutura deve ser abandonada? Dessa forma, o juspositivismo não é apenas um jusnaturalismo democrático positivado. Vai além disso, para a proteção de sua própria legitimidade.

Sendo assim, o positivismo e a democracia, inicialmente, são desprovidos de conteúdo ético, tendo o poder constituinte originário poder ilimitado. Contudo, o texto constitucional fixa limites e controla a mutabilidade do direito posto. É assim que o positivismo consegue se estabelecer.

Logicamente, o direito não é antiético dentro desses padrões metodológicos. Direito é uma espécie ética e, dentro de si, carrega valores. Mesmo o direito positivo é submetido a esse gênero. Nesse sentido, o juspositivismo só nega que esse conteúdo ético seja fixado por qualquer entidade superior.

Para resumir, parafraseando Adeodato, o direito positivado garante a segurança das expectativas postas por intermédio da coercitividade das normas. Ou seja, sua ética se encontra no próprio texto jurídico e as decisões judiciais de conflito, através da retórica, chegam à um ponto valorativo no funcionamento coercitivo do próprio direito e não de uma instância externa.

“Por recusar parâmetros de conduta legítimos “em si mesmos”, o positivismo coaduna-se com maior facilidade a uma ética genericamente cética, compreensiva, disposta a tolerar posturas diversas, desde que não se pretendam estender a todos a qualquer custo.”. Portanto, encontramos o que se chama de “ética da tolerância” no direito positivo.

CAPÍTULO OITAVO

Modernidade e Direito (pgs. 197-212)

Se abstendo de explicar modernidade em sua profundidade, João Maurício se detém ao conceito de modernidade na perspectiva do direito, como forma complexa de organização da ordem jurídica adquirida em algumas civilizações. Logo, quanto mais complexas são as relações jurídicas, mais moderno é o direito.

Nesse contexto de modernidade, o direito, como aponta o autor mais uma vez, se distingue de outras ordens normativas que regulam as relações. Isso não acontece em um contexto social onde a ordem jurídica é mais primitiva. No Egito antigo, por exemplo, um ato ilícito no âmbito jurídico é, ao mesmo tempo, um ato imoral no âmbito ético e pecaminoso no âmbito religioso.

Dessa perspectiva de organização, é possível questionar quais os fatores sociais presentes em uma sociedade chamada juridicamente moderna. O primeiro desses pressupostos é a pretensão de monopólio por parte do Estado na produção das normas jurídicas; um ente, uma instituição que regula o direito e sua criação, formação e aplicação. É até possível que haja produção de norma jurídica externa ao Estado, mas ela só é válida se por ele for tolerada.

A segunda característica de uma sociedade que pretende modernizar o seu direito é a importância das fontes estatais em detrimento das fontes espontâneas e extraestatais do direito. Por exemplo, em determinado caso concreto, para defesa de sua tese, um advogado deve, em primeiro lugar, recorrer às leis e às jurisprudências. As outras fontes de direito, sendo elas as normas éticas ou costumes, são sobrepostas pelas fontes estatais.

A terceira caraterística que faz uma sociedade capaz de dogmatizar seu direito é o que se pode denominar relativa emancipação da ordem jurídica frente às outras ordens normativas. Isso significa que, para o direito, os critérios para definir a licitude de qualquer fato independe, em grande maioria, dos demais modos de organização da vida social. Mesmo ao admitir diversos subsistemas sociais, com diversas regras, o direito se impõe sobre todos.

Como exemplifica João Maurício Adeodato: “Há os religiosos e os que não têm religião, os bonitos e os feios, os amigos e os outros, os nortistas e os sulistas, há aqueles que possuem muitos e os que não possuem tantos bens”, porém todos estes são submetidos à ordem jurídica, que se encontra o mais separada possível de qualquer um desses sistemas. Nessa definição, o direito é moderno.

O conceito de modernidade é qualitativo – de forma que, nem tudo que é contemporâneo é moderno. Esse conceito não se pretende ligar à qualquer juízo de valor – dizer que uma sociedade é moderna não significa dizer que ela é superior, por exemplo.

Por fim, vale lembrar um problema encontrado no direito moderno sendo a necessidade de lidar com os mais diversos conteúdos e valores por vezes incompatíveis. Sendo separado da ética, religião e costume, o direito procura resguardar-se, como dito, das influências dos demais subsistemas. Dessa forma, os dispositivos jurídicos servem, em sua maioria, como parâmetro para os eventos fáticos encontrados na sociedade, tomando como base a ética de tolerância do direito positivo.

Um exemplo dado pelo autor:

“Um juiz alternativo pode não querer despejar