Estágio Supervisionado em Direito IV

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Manifestação da parte autora às fls. alegando a não incidência da prescrição quanto ao pedido de reconhecimento de vínculo de emprego. Alega também que jamais exerceu cargo de confiança previsto no art. 224 ou 692 da CLT. Impugnou documentos juntados pelo Réu em especial depoimento de Ana Carolina Burgielo realizado no Rh da empresa Ré, vez que não prestado em juízo.

Em audiência de instrução ocorrida em 15/09/2016, foi colhido o depoimento pessoal das partes e ouvidas quatro testemunhas, sendo duas do Autor e duas do Réu.

Sem outras provas, foi encerrada a instrução processual.

Rejeitada a derradeira tentativa de conciliação.

Razões finais remissivas pelas partes. O autor renovou protestos requerendo a aplicação de pena de confissão quanto ao horário por não saber o preposto declinar o horário do autor. O Réu renovou protestos lançados na instrução comprovado pelo depoimento da primeira testemunha Pedro que o autor se acidentou indo ver a namorada.

É o relatório.

II – FUNDAMENTAÇÃO

MERITO

2.1 - Prescrição Quinquenal

Arguida oportunamente, acolho a prescrição quinquenal e pronuncio a prescrição dos créditos da parte autora anteriores a 17-08-2011 (5 anos da propositura da ação – artigo 7º, XXIX, da CF, Súmula 308 do TST).

2.2 – Vínculo empregatício período de estágio.

Alega o Reclamante que entre 10/01/2005 a 15/08/2007 no período da manhã trabalhava na condição de estagiário, mas que no período da tarde realizava atividades de bancário, caracterizando assim a relação jurídica de emprego na condição de bancário.

Diante disso, requereu no “item 3 e 4” dos pedidos o reconhecimento do vínculo empregatício entre o Reclamante e a Reclamada, vez que preencheu todos os requisitos do art. 3º da CLT, devendo a CTPS ser devidamente assinada, gerando para este todos os direitos como empregado.

No que tange aos referidos pedidos observo a ocorrência da prescrição quinquenal conforme disposto na Súmula 308 do TST.

SUMULA Nº 308 - PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 204 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

I -Respeitado o biênio subseqüente à cessação contratual, a prescrição da ação trabalhista concerne às pretensões imediatamente anteriores a cinco anos, contados da data do ajuizamento da reclamação e, não, às anteriores ao qüinqüênio da data da extinção do contrato. (ex-OJ nº 204 da SBDI-1 - inserida em 08.11.2000) [...]

Visto que a ação foi ajuizada em 17/08/2016 declaro prescritos os pedidos do autor anteriores a 17/08/2011 (prescrição quinquenal). Logo, rejeito ambos os pedidos.

2.3 – Horas Extras

Para o bancário, segundo a CLT, a jornada diária é reduzida obrigatoriamente a 6 (seis) horas. Ultrapassado esse limite, deverá haver o pagamento de horas extras (7ª e 8ª horas). Ressalto que tais horas extras refletem em férias, 13º, FGTS, RSR e outras verbas.

A CLT prevê a exceção do limite de 6 horas trabalhadas no caso dos chamados "cargos de confiança". No entanto, vale a atenção, de que em muitos casos, NÃO HÁ, DE FATO, e VERDADEIRAMENTE, um cargo de confiança.

É o que vislumbro no caso dos autos. Ademais, a testemunha do Réu Pedro Paranhos, afirmou em seu depoimento que “o autor era seu subordinado. Que o autor não tinha subordinados. Que o autor não tinha poderes para contratar ou dispensar empregados.”

Dessa forma, ficando comprovado que o autor não exercia cargo de confiança e não possuía subordinados ou efetivos poderes administrativos e de gestão, e estando incontroverso que o mesmo tinha jornada de trabalho de oito horas, acolho o pedido, tendo direito o autor de receber as horas extras pretendidas bem como a integração das mesmas ao salário com os referidos reflexos.

2.4 – Utilização de veículos particulares

Requereu o autor no item 7 dos pedidos o pagamento de R$ 1,50 (um real e cinquenta centavos) relativos indenização (combustível, seguro, manutenção, revisões depreciação) pelo uso de veículos particulares (automóvel e motocicleta) a serviço da reclamada.

Inicialmente é oportuno lembra que o risco da atividade econômica é do empregador e não do empregado, conforme determina o artigo 2º, da Consolidação das Leis Trabalhistas (CLT):

Art. 2º - Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviço.

O empregado não é obrigado a disponibilizar o seu veículo próprio para o trabalho do empregador sem a contrapartida devida, porque isso possibilitaria o enriquecimento ilícito do empregador. Além disso, a utilização do automóvel no trabalho agrava o desgaste do veículo, o qual acaba sofrendo mais danos do que no uso apenas particular.

A parte Ré afirmou ainda ter efetuado pagamento em valores superiores aos devidos ao ex-empregado, o que cobriria as possíveis despesas com o desgaste do automóvel. Contudo, a instituição bancária juntou comprovantes de ressarcimento pagos ao autor referente à utilização do veículo quando em serviço. As testemunhas do caso foram unânimes sobre a utilização do carro para visita a clientes, bem como sobre a forma de reembolso dos quilômetros percorridos a serviço.

Dessa forma a prova dos autos confirmou a utilização de veículo próprio para o trabalho. Contrapõe o Réu, justamente, o reembolso por quilômetro rodado. Neste aspecto, todavia, incabível atribuir ao Autor a prova de fato negativo, de impossível verificação prática. Não lhe incumbe, portanto, demonstrar que não recebeu os reembolsos, quando a pretensão é, justamente, recebê-los. Sob outro aspecto, tendo a prova oral confirmado a utilização de veículo particular no desempenho das atividades, era do Reclamado o encargo de demonstrar o efetivo pagamento das despesas de combustível aduzidas pelo Autor na peça inicial (arts. 818 da CLT e 373, II, do CPC ). E finalmente, o valor informado pelo Reclamante não foi infirmado por prova inversa.

Cabia a empresa demonstrar que os valores pagos seriam suficientes para abarcar as despesas