Escolas de interpretação do direito

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Escola Histórica do direito

Desenvolvida especialmente por Savigny, afirmava que o verdadeiro direito residia nos usos e costumes e na tradição popular, colocando como seu fundamento a realidade social de cada povo. É a história desse povo, como resultado de suas aspirações e necessidades, que forma o direito. Foi sob sua aspiração que surgiu a Escola Histórico-Evolutiva da interpretação.

Escola Histórico-Evolutiva

1º) A lei como realidade histórica: A lei é uma realidade histórica que se situa na progressão do tempo. Ela, uma vez elaborada, desprende-se da pessoa do legislador, como a criança se livra do ventre materno. A lei, deve acompanhar as vicissitudes (alternância) sociais, corresponde não apenas às necessidades que lhe deram origem, mas também as suas transformações surgidas através da evolução histórica.

2º) Interpretação atualizadora: Ao interprete cabe o trabalho de adaptação do texto legal às novas realidades e exigências da vida social, deve ajustar as suas palavras às situações supervenientes, transportando o pensamento da época para o presente.

3º) Interpretação não criadora: O interprete não cria o direito, apenas revela novos aspectos da lei antiga.

Críticas

Apesar das vantagens sobre a escola de exegese e tradicional, esse método també apresentava falhas como: A elasticidade do texto tem um limite, além do qual não é possível um trabalho de adaptação das palavras a nova realidade, e outra, de não apresentar soluções para casos de lacunas na lei: como atualizar uma lei que não existe?

A livre pesquisa cientifica do direito

François Gény na tentativa de conciliar certas posições clássicas da escola de exegese com as necessidades do mundo contemporâneo, combateu o espirito legalista do positivismo jurídico, o fetichismo da lei, demonstrando que a lei é insuficiente para cobrir todos os fatos sociais.

O interprete perante o texto

Gény não concordava com a tese de se descobrir uma “intenção possível” do legislador, se ele estivesse vivendo no momento presente. Diz ele que o interprete deve manter-se fiel à sua intenção primeira.

Verificando que a lei na sua pureza originária não corresponde aos fatos sociais supervenientes, deve buscar outros meios de supri-las. O interprete e o aplicador devem buscar outras fontes, e não forçar o texto a dizer o que ele não prevê nem pode ter previsto. Em resumo, deve-se buscar nos costumes e na analogia os meios de resolver o caso concreto. Restituindo ao juiz certa independência em face do texto.

“ Quando a lei, interpretada em toda sua pureza originária, não permite uma solução, o juiz deve buscar nos costumes e na analogia os meios de resolver o caso concreto”.(Miguel Reale, lições preliminares do direito, p.284).

Livre Pesquisa

O juiz não pode deixar de sentenciar quando a lei silencia. Nesse caso, deve entregar-se a um trabalho cientifico, segundo Gény. Ele deve realizar uma “Livre pesquisa do Direito”, com base na observação dos fatos sociais.

De acordo com Gény, o direito é formado de dois elementos fundamentais:

- O dado, aquilo que não é criado pelo legislador, mas é elaborado pela própria existência humana.

- O construído, aquilo que é fruto de uma construção lógica e artística, subordinando os fatos a uma ordem de fins, ou seja, a construção da norma jurídica.

Com base nos “DADOS”, o juiz, em face das omissões da lei, tem a função de elaborar a norma jurídica adequada, como se fosse o legislador. Ela só teria cabimento no caso de lacuna das fontes formais e não quando a norma fosse considerada injusta ou desastrosa sua aplicação.

Conclusão

A teoria de Gény autoriza o juiz a agir além d alei e não apenas dentro da norma legal, na falta de disposição legal ou costumeira. Porém existe limites à indagação cientifica do fato social, uma vez que, ao realizar a pesquisa, deve o interprete obedecer à índole do sistema positivo em vigor. Como dizia Gény: “Além do código civil, mas através do código civil”. Portanto, como se viu, Gény não ousou ir contra a lei, ainda que injusta e superada pelos fatos. Ela deve sempre ser o ponto de orientação, do qual é possível algum afastamento, mas que não se deve perder de vista sob pena de se desviar do caminho seguro.