EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA..... VARA CÍVEL, DA COMARCA DE SANTO ANDRÉ / SÃO PAULO

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de seu procurador constituído (doc. 01), apresentar CONTESTAÇÃO com fulcro no art. 98, da Lei n. 11.101/2005, conforme passa a expor:

SÍNTESE DA INICIAL

Alega a empresa autora que a empresa ré não efetuou o pagamento do boleto n.ºxx acompanhado da nota fiscal n.ºxx, com vencimento em xx/xx/xxxx, respectivamente, no valor de R$ R$ 38.376,00. Que devido ao inadimplemento foi levado a protesto em xx/xx/xxxx.

I) Preliminarmente

A- Realização do deposito Elisivo, ré está realizando, nesta mesma data, o depósito da quantia correspondente ao crédito com todos os pedidos reclamados, para fim especifico de elidir a falência.

Todavia, destaca que tal depósito não implica qualquer reconhecimento do crédito pretendido pela Autora. Pelo contrário, reputa haver sérios óbices a tal pretensão.

B- DESVIO DE FUNÇÃO DO PEDIDO DE FALÊNCIA - CARÊNCIA DE AÇÃO, a Autora pretende receber crédito fundado em título que ensejaria Execução. Ajuizou, no entanto, Pedido de Falência. A adoção de tal expediente visa apenas à obtenção de uma forma mais violenta de satisfação do crédito. A execução era o meio adequado e suficiente para a Autora atingir aos fins pretendidos.

O valor pretendido, irrisório se comparado com o patrimônio da Ré, jamais serviria para indicar sua insolvência. Tanto é assim que a Ré depositou em Juízo um valor inclusive maior do que o crédito pleiteado (com todos os encargos).

Doutrina e jurisprudência condenam unanimemente tal conduta abusiva.

YUSSEF CAHALI tratou da questão:

"Vem constituindo prática rotineira - mas nem por isso digna de aplauso - o ajuizamento, nos grandes centros comerciais do país, de pedidos de falência como expediente mais célebre e eficaz para a satisfação do crédito cambial, ainda que o requerente tenha ciência e mesmo consciência da solvabilidade do comerciante devedor.”

"Este, embora tivesse um mínimo de bom direito para justificar o inadimplemento oportuno da obrigação, mas atemorizado pelo risco da eventualidade de uma sentença de quebra que poderia decorrer de uma defesa deficiente ou de um provimento judicial menos acertado, apressa-se em fazer o depósito da quantia reclamada, ainda que o seja para discutir a legitimidade da pretensão inicial" (Responsabilidade Indenizatória do Requerente de Falência Denegada, in IOB - Repertório de Jurisprudência Comercial, Civil e Outros, nº 02/89, p. 34.

Busca-se nesta ação constranger o devedor a pagar (ou, quando menos, depositar) imediatamente e em dinheiro o valor pretendido - dificultando sua defesa quanto à legitimidade ou o montante do crédito.

Caso semelhante já foi julgado pelo E. STF, que chegou à seguinte decisão:

"FALÊNCIA - Requerimento que empresta função de cobrança irregular ao Instituto falimentar, desviando-o de sua função específica e constrangendo ilicitamente o devedor - Indeferimento da petição inicial que se restabelece Recurso Extraordinário conhecido e provido"

(Rec. Ext. 87.405-4 1ª Turma, j. em 11.03.80, Rel. Xavier de Albuquerque - RT 549/209).

Em tal ocasião, o Ministro XAVIER DE ALBUQUERQUE censurou "a utilização do pedido de falência como forma drástica de cobrança, transcendendo dos meios e modos que a lei dispõe para a execução do título extrajudicial. Este é que é o desvio de finalidade" (ob. cit., p. 213)

Mais que isso, pretende-se que, pelo temor da falência, o devedor realize o pagamento imediato, desistindo da faculdade de apontar todos os vícios da dívida (que, em caso de execução, certamente seriam ventilados através de embargos). O próprio fato de o crédito, nestas hipóteses, ser de pequena monta, contribui para o sucesso de tal artifício.

Não há porque impor-se à Ré os rigores do rito do Pedido de Falência quando, através de Execução, seriam atingidos os mesmos resultados.

DO MERITO

Não é lícito que a Autora pretenda receber valores inexigíveis no procedimento falimentar.

Verbas como honorários advocatícios e correção monetária seriam cabíveis no processo de execução. Não, porém, no de falência. A Autora, como já se colocou, poderia e deveria ter se utilizado da via executiva. Mas, tendo realizado pedido de falência, tem de se submeter às normas de tal processo.

É ampla a jurisprudência que entende incabível o regime da sucumbência em casos como o presente, ainda sob a égide da antiga LEI DE FALÊNCIAS, hoje substituída pela Lei 11.101/05. Desse modo, são inexigíveis honorários advocatícios.

"Não é devida na falência correção monetária porque a ação é regulada por lei especial, sendo inaplicável a Lei 6.899/81, quer porque, no caso, não se estabeleceu condenação judicial, quer porque o novo diploma legal não se estende aos processos falimentares" (Ap. nº 21.891-1 - 6ª C. Civ. - Rel Des. Macedo Costa - RT 560/71).

"CORREÇÃO MONETÁRIA - Depósito para elidir falência - Atualização - Descabimento.

Falência. Depósito elisivo e correção monetária. Incidência da Súmula 01 (Câmaras Cíveis Reunidas). Incabível a aplicação da atualização do débito mediante correção monetária. Agravo improvido por unanimidade" (AI 584009318, 2ª C. Civ., Rel. Des. José Barison - RT 594/189).

Tais valores sejam excluídos do montante pleiteado.

DOS PEDIDOS

Em vista do exposto, a Ré pede a extinção do processo sem julgamento de mérito.

Se assim não for, pede que sejam acolhidas suas razões para o fim de excluir do montante os acréscimos inexigíveis acima demonstrados.

Protesta pela produção de todas as provas que se fizeram necessárias em especial a pericial contábil para o fim de evidenciar a iliquidez e incerteza do crédito e o cômputo de verbas indevidas.

Nestes termos pede-se deferimento.