Da união estável ao casamento Homoafetivo

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O silêncio da legislação precisou ser suprido pelo Judiciário, ao qual era cobrado posicionamento em casos concretos. Estas várias discussões anteriores, levaram o Supremo Tribunal Federal em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4277 e Arguição de descumprimento de preceito fundamental nº 132, em um julgamento histórico sobre o tema, consagrar o direito de pessoas do mesmo sexo ver reconhecidas suas relações de afeto através da união estável homoafetiva.

A recente decisão proporciona aos cidadãos homoafetivos a segurança de ter direitos equiparados aos do homem e mulher que vivem em união estável, para os quais havia previsão de proteção jurídica.

NOVO CONCEITO DE ENTIDADE FAMILIAR

A Lei 11.340/2006, Lei Maria da Penha, que dispõe sobre a coibição da violência doméstica, trouxe um novo conceito de família, inserindo neste contexto as relações homoafetivas, quando apontou em seu artigo 2º, a proteção de toda mulher, independente da orientação sexual, entre outras situações, ao gozo dos direitos fundamentais inerentes à pessoa humana. O artigo 5º, que em seu parágrafo único reforça que as relações pessoais enunciadas independem da orientação sexual das partes envolvidas. Portanto, a proteção legal narrada na lei quanto a fatos ocorridos no ambiente doméstico, reconhece as uniões homoafetivas como entidades familiares, fazendo alusão à família, independente das relações sexuais, e sim, do seio familiar, da convivência doméstica.

Como afirma Maria Berenice Dias:

Ainda que a Lei tenha por finalidade proteger a mulher, acabou por cunhar um novo conceito de família, independente do sexo dos parceiros. Assim, se família é a união entre duas mulheres, igualmente é família a união entre dois homens. Mesmo que eles não se encontrem ao abrigo da Lei Maria da Penha, para todos os outros fins, impõe-se este reconhecimento. Basta invocar o princípio da igualdade. Não pode ser outro o entendimento: as uniões homoafetivas já galgaram o status de entidade familiar. (2009, p. 6)

Embora a norma tenha por escopo a proteção da mulher, acabou corroborando para um novo conceito de família. Reconhecendo como família a união entre duas mulheres, igualmente será a união entre dois homens. Invocando o princípio da igualdade, ainda que os homens não se vejam abrigados pela Lei Maria da Penha, para todos os outros fins, confere o reconhecimento.

Observa-se que foram dadas pelo legislador ênfase as relações de afeto, retirando o pesado e antigo conceito, que se via cheio de preconceitos.

UNIÃO ESTÁVEL E CASAMENTO – HOMOAFETIVO

Para o direito brasileiro, o casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados, conforme artigo 1.514 do Código Civil. Não obstante, a igreja traz um conceito moral quanto ao tema, onde a razão do casamento estaria na união do homem a uma mulher para a procriação.

O matrimónio é definido pelo Código de Direito Canônico como sendo:

Cân. 1055 - §1. O pacto matrimonial, pelo qual o homem e a mulher constituem entre si o consórcio íntimo de toda a vida, ordenado por sua índole natural ao bem dos cônjuges e à procriação e educação da prole, entre baptizados foi elevado por Cristo nosso Senhor à dignidade de sacramento.

§2. Pelo que, entre baptizados não pode haver contrato matrimonial válido que não seja, pelo mesmo facto, sacramento. (cânon 1055).

Com a promulgação da Constituição Federal em 1988, surge uma nova definição de entidade familiar, chamada união estável, dilatando o conceito de família afora do casamento.

Predominando a proteção à família, independente da celebração do casamento ou não, surge um novo conceito de entidade familiar, onde o requisito principal passa a ser o vínculo afetivo. O artigo 226, caput, da Constituição Federal, é simplesmente exemplificativo ao fazer menção expressa à união estável entre um homem e uma mulher, ou dos genitores com sua prole. É, portanto, cláusula geral de inserção, sendo inadmissível excluir qualquer entidade que cumpra os requisitos, quais sejam, afetividade, estabilidade e ostentabilidade. O conceito de família, não mais se funda pela celebração do matrimônio. Estabelecer a diferenciação de sexos do casal para haver a proteção Estatal é fazer distinção injuriosa, discriminatória, contrariando o princípio da igualdade, e o respeito à dignidade da pessoa humana. Preceito maior, norteador do ordenamento jurídico brasileiro.

Não há como garantir o respeito à dignidade humana e à liberdade, afirmar a igualdade de todos perante a lei, não admitir preconceitos ou qualquer forma de discriminação enquanto houver segmentos alvo da exclusão social. Viver em Estado democrático de direito, é aceitar, reconhecer, e proteger a diversidade. É permitir a escolha aos cidadãos. Declarar um Direito de Família que abarque essencialmente o amor.

A privacidade não acolhe exceções quanto à orientação sexual, o que configura afronta à liberdade fundamental. As regras constitucionais que consagram o direito à igualdade vedam discriminar a conduta afetiva.

Para FONTANELLA (2006, p. 119), falar em diversidade é levar em consideração o direito a diferença, que surge de uma condição natural presente na pessoa, como a orientação sexual. Natural que seja esta diferença protegida pelo Estado de Direito como condição imprescindível de promoção da dignidade da pessoa em todas as suas dimensões.

Orientação sexual de um indivíduo em nada desmerece seu valor ou caráter, devendo o Estado Democrático de Direito respeitar sua condição, garantir seus direitos e o pleno desenvolvimento em sociedade. [...] Do Princípio da Dignidade da Pessoa Humana decorre diretamente a proteção da orientação sexual, a ser respeitada a partir do reconhecimento da diversidade de indivíduos e pluralidade de expressões. No Estado Democrático de Direito, as diferenças devem ser respeitadas e as desigualdades sociais eliminadas, a fim de que as promessas formuladas como mandamento constitucional sejam efetivadas nos níveis normativos inferiores.

Na busca por esta proteção aos casais homossexuais, ao direito à diferença e à diversidade, inúmeras decisões judiciais afirmaram que é possível, por meio da analogia, estender às relações homoafetivas, os mesmo benefícios da união estável entre heterossexuais. Bem como, verificando o reconhecimento da união estável aos homoafetivos, por