HOMOAFETIVIDADE E FAMÍLIA. CASAMENTO CIVIL, UNIÃO ESTÁVEL E ADOÇÃO POR CASAIS HOMOAFETIVOS À LUZ DA ISONOMIA E DA DIGNIDADE HUMANA

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Contrariando o fato de ser válida apenas a discriminação jurídica que visa indeterminadas pessoas, e que esteja, também, em consonância com os valores constitucionalmente ratificados, há a efetiva discriminação jurídica sofrida por casais homossexuais, como mostra a Revista Superinteressante de Julho/2004, que elenca mais de trinta direitos negados a eles.

O princípio da dignidade da pessoa humana assegura a todos os seres humanos a mesma dignidade, bem como também o direito a felicidade. Para Paulo Roberto Iotti Vechiatti, tal circunstância torna inexistente qualquer motivação lógico-racional que justifique a discriminação sofrida por casais homoafetivos. Ante o fato, o autor reafirma a indispensabilidade de se fazer uma analogia, tornando juridicamente possível a união estável homoafetiva, bem como o casamento civil homoafetivo, por força de interpretação.

- DOUTRINA SOBRE UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA

Rafael D’Ávila Barros Pereira argumenta sob um trecho da obra de Maria Berenice Dias, a primeira mulher a defender publicamente a possibilidade jurídica da união estável homoafetiva por força de analogia, em que ela afirma que união estável é gênero do qual devem ser obtidas duas espécies, a união estável homoafetiva e a união estável heteroafetiva. Erroneamente, ele discorda da autora por não enxergar, no ordenamento jurídico, amparo para tal conclusão.

Vechiatti reafirma sua crítica explorando o fato de que, embora o autor tenha transcrito tal trecho citado de maneira correta, ele deixa de revelar a essência da obra de Maria Berenice Dias, que é a menção à analogia, prevista na Lei de Introdução ao Código Civil (Art. 4), como também no Código de Processo Civil (Art. 126), onde se conceitua as uniões homoafetivas como idênticas ou, no mínimo, análogas às heteroafetivas, no que refere-se ao a amor familiar que as estrutura, ratificando que, por esse motivo, ambas devem desfrutar do mesmo tratamento jurídico.

Pautando que, tanto as uniões heteroafetivas quanto as homoafetivas são estruturadas pela vida em comum, respeito, afeto, solidariedade e mútua assistência, percebe-se que casais homoafetivos representam efetivas entidades familiares, e, dessa forma, têm, por isonomia, que receber o mesmo tratamento jurídico aplicado aos casais heteroafetivos. Por essa razão, cabe fazer o uso do recurso analógico.

Vechiatti destaca, em um trecho de sua crítica, a análise que o constitucionalista Luís Roberto Barrosso faz do Art. 226, § 3º, em que se prega que o texto normativo da união estável é uma norma de inclusão criada com o intuído de se eliminar o preconceito sofrido pelas relações extramatrimonias. Ante esse fato, diz-se que a lei deve ser interpretada de uma forma ampla, impondo o reconhecimento jurídico da união estável homoafetiva.

Vê-se o não-reconhecimento da união estável homoafetiva como uma afronta aos princípios isonomia, da liberdade/autonomia privada, da dignidade da pessoa humana e da segurança jurídica. Paulo Roberto Iotti Vechiatti cita Maria Celina Bodin de Moraes, afirmando ter ela especificado com maestria a tese da norma geral de inclusão, utilizando-se do exemplo da concumbina, que foi incluída no Direito de Familia para deixar de sofrer preconceito. Dessa mesma maneira, então, uma norma geral de inclusão não pode ser interpretada de modo arbitrariamente excludente.

Sendo assim, Vechiatti reafirma o erro cometido por Rafael D’Ávila Barros Pereira ao dizer que a lei é “clara” ao proferir que a união estável, ou mesmo o casamento, apenas são reconhecidos quando as famílias constituem-se de um homem e de uma mulher.

A jurisdição brasileira difere-se de muitas outras por reconhecer a possibilidade de reinterpretação, de preenchimento de lacunas presentes na lei por meio de interpretação extensiva ou analogia. Então, Rafael D’Ávila Barros Pereira cometeu um equívoco ao defender sua tese sem base no conhecimento da hermenêutica jurídica. Imposição do princípio da dignidade da pessoa humana, a união estável homoafetiva e o casamento civil homoafetivo são reconhecidos perante a lei, por analogia.

- A JURISPRUDÊNCIA NOS TRIBUNAIS DE SEGUNDO GRAU

Em se tratando de jurisprudência de segunda instância, sabe-se que ela encontra-se dividida a respeito da união estável ou do casamento civil homoafetivos. Paulo Roberto Iotti Vechiatti utiliza, em sua crítica, diversos precedentes nesse sentido. Lê-se sobre apelações cíveis vindas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, como também do Tribunal de Justiça da Bahia, do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, e do Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Ambas exploram a possibilidade da união estável homoafetiva baseada na analogia, e analisando os princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Ante o fato, é perceptível que uma pequena parcela de conhecimento a respeito da hermenêutica jurídica, que Rafael D’Ávila Barros Pereira não possui, torna possível o preenchimento da tal lacuna legal.

- A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. EQUÍVOCOS, AVANÇOS, E O RESULTADO PARCIAL DO RESP 820.475

Paulo Roberto Iotti Vechiatti analisa, em sua crítica, Recursos Especiais do Superior Tribunal de Justiça de diversos estados do país. Dentre eles estão Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Rio Grande do Norte, e Rio de Janeiro.

No Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, o Ministro Barros Monteiro cometeu estrondoso equívoco ao afirmar a inexistência de lacunas na legislação que refere-se as uniões estáveis e aos casamento, pressupondo, dessa maneira que qualquer analogia ou interpretação extensiva seria inválida. Presume-se que, ao decretar tal Recurso Especial, o ministro tinha o propósito de evitar qualquer discussão a respeito da interpretação jurídica.

O mesmo acontece no Superior Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte, em que o Ministro Jorge Scartezzini assegura que casais homossexuais não têm em sua união caráter familiar, por não apresentarem a capacidade de ter filhos. O equívoco das premissas acontece quando o Ministro vê a tal capacidade como fator decisivo na estruturação de uma família, sabendo-se que não há histórico que pregue tal fato.

No Superior Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, vê-se claramente, diante do posicionamento da Ministra Nancy Andrighy, uma afronta aos princípios da isonomia e da dignidade da pessoa humana. Ela alegou que qualquer analogia que reconhecesse a união estável homoafetiva violava o Art. 1º da