Da Tutela e da Curatela

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- na falta de tutor testamentário ou legítimo;

II - quando estes forem excluídos ou escusados da tutela;

III - quando removidos por não idôneos o tutor legítimo e o testamentário”.

Percebe-se pela leitura do dispositivo que essa espécie de tutela possui natureza residual, ou seja, será dativa quando não for nem testamentária nem legítima.

Conforme leciona Carlos Roberto Gonçalves, “A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consanguíneo do menor, ou porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos, foram excluídos ou se escusaram. Neste caso, o juiz nomeará pessoa estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor2.”

2 Direito civil Brasileiro, cit. v. 6, p.669.

3 Regulamentação da tutela

3.1 incapazes de exercer a tutela

Não possuem capacidade para exerce a tutela, nos termos do art. 1.735 do código civil, aqueles que não tiverem a livre administração dos seus bens, ou quando seus interesses se chocarem com os do menor, ou que tenham sido condenados por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas, ou ainda que exerçam função pública que não de coadune com a regular administração da tutela.

3.1.1 Escusa dos tutores

A escusa dos tutores consiste em situações legalmente previstas, que autorizam o sujeito a se negar a exercer a tutela. Tais hipóteses estão arroladas no art. 1.736 do código civil, in verbis:

“Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

II - maiores de sessenta anos;

III - aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos;

IV - os impossibilitados por enfermidade;

V - aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela;

VI - aqueles que já exercerem tutela ou curatela;

VII - militares em serviço”.

As hipóteses de escusa (art. 1.736) não se confundem com as de incapacidade (art. 1.735). Segundo lição de pontes de Miranda, “a incapacidade importa proibição absoluta para se exercer a tutela. Os antigos escritores a denominavam escusatio necessaria. A escusa é a dispensa concedida por justa causa ao que poderia ser tutor, se quisesse: escusatio voluntaria”3

3.1.1.1 Garantia da tutela

Como forma de salvaguardar os bens do menor tutelado, o legislador consignou a exigência de que fossem entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores e, caso o patrimônio seja se valor considerável, o juiz poderá exigir do tutor uma caução (art. 1.745, § único, cc).

Constituem outras garantias do menor tutelado a figura do produtor, pessoa designada judicialmente para exercer a fiscalização dos atos do tutor.(CC, art. 1.742) e a obrigação de apresentar balanços anuais e prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois anos, de sua administração (CC, art. 1.757, caput e parágrafo único).

3.1.1.2 Cessação da tutela

Estará cessada a condição de tutelado com o advento da maioridade ou emancipação bem como pela adoção ou reconhecimento (CC, art. 1.763).

3 Tratado de direito de família, cit. , v. 3, § 274, p. 249.

Como referido anteriormente, a tutela têm como pressuposto a incapacidade humana. Logo, adquirindo o tutelado a capacidade para a prática dos atos da vida civil, não se justificaria a sua manutenção. E por não ser possível a coexistência da tutela e do poder familiar, por serem auto excludentes, aquela cessará pela adoção ou reconhecimento, hipóteses de investidura no poder familiar.

Quanto ao tutor, suas funções cessarão ao expirar o termo em que era obrigado a servir, ao sobrevir escusa legítima e ao ser removido (CC, art. 1.764).

O prazo de duração da tutela é de dois anos (CC, art. 1.765), ao término do qual o tutor poderá requerer sua exoneração do cargo (CPC, art. 1.198). As hipóteses de escusa já foram consideradas no item 3.2 ao qual remetemos o leitor.

4 Da curatela

4.1 Conceito

PONTES DE MIRANDA conceitua curatela como “o cargo conferido por lei a alguém, para reger a pessoa e os bens, ou somente os bens, de indivíduos menores, ou maiores, que por si não o podem fazer, devido a perturbações mentais, surdo-mudez, prodigalidade, ausência, ou por ainda não ter nascido”.4

A curatela apresenta algumas similaridades com a tutela: caráter assistencial, objetiva a proteção de incapazes; aplicação das escusas voluntárias (art. 1.736) e proibitórias (art. 1.735); obrigação de prestar caução bastante, quando exigida pelo juiz, de prestar contas, etc.

Diferem quanto ao destinatário: na tutela os menores de 18 anos de idade; na curatela, em regra, os maiores (o diploma civilista trata também da curatela dos nascituros, art. 1.779); quanto à instituição: a tutela pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelos pais; a curatela é sempre deferida pelo juiz; e quanto à amplitude: a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como no caso dos pródigos; os poderes do curador são mais restritos do que os do tutor.

4.1.1 Características da curatela

De acordo com Arnaldo Rizzardo, A curatela apresenta cinco características relevantes:

a) os seus fins são assistenciais;

b) tem caráter eminentemente publicista;

c) tem, também, caráter supletivo da capacidade;

d) é temporária, perdurando somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver (cessada a causa, levanta-se a interdição);

4 Tratado de direito de famíia, cit. , v. 3, § 285, p. 273.

e) a sua decretação requer certeza absoluta da incapacidade.5

5 Espécies de