DIREITO ROMANO E A PROPRIEDADE APÓS A CONSTITUIÇÃO DE 1988

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No sentido positivo, a propriedade confere ao titular o direito de usar, gozar e dispor da coisa e, no sentido negativo, exclui toda e qualquer ingerência alheia, protegendo-o, no exercício de seus direitos, contra turbação por parte de terceiros.

A característica dominante do ponto de vista jurídico é a exclusividade da propriedade, que impõe a todos a obrigação de respeitá-la.

Já o conteúdo positivo desse instituto - a subordinação completa da coisa a seu proprietário - á um aspecto mais econômico do que jurídico.

Interessa-nos, porém, quanto ao ponto de vista jurídico, a amplitude dessa subordinação (MARKY, 1995, P. 65)

Em Roma não havia definição de propriedade, era compreendida através da intuição, ou seja, dependiam de um conhecimento empírico (CRETELLA JÚNIOR, 2010).

Outra definição de propriedade em Roma, assim afirmam Correia e Sciascia:

Falta-nos uma definição romana da propriedade. Deriva dos interpretes da Idade Média a que diz: ius utendi, fruendi et abutendi, o direito de usar, fruir e de abusar da coisa.Pode-se definir a propriedade como o poder mais geral, atual ou potencial sobre a coisa (CORREIA E SCIASCIA, 1977, P.124)

Conforme os estudos de Albergaria (2012) o Direito Romano é o conjunto de normas jurídicas que regeram o povo romano nas várias épocas de sua história, desde as origens de Roma até a morte de Justiniano Imperador do Oriente, em 565 da era cristã, o seu estudo nos leva ao cerne do Direito Romano Germânico, utilizado na atualidade pela maioria dos países do ocidente.

O Império Romano em sua extensão necessitou de leis para a organização das cidades e dos vastos territórios conquistados, culturas diversas desenvolveram-se, leis foram transformando-se em Códigos Jurídicos.

Procurando atender disputas de sua época com o objetivo de reunificar e alargar o império Romano, entre os anos de 529 e 534 foi publicada uma obra jurídica por ordem do Imperador Bizantino, Justiniano I, o Corpus Iuris Civilis (Corpo de Direito Civil) (ALBERGARIA, 2012).

Havia basicamente três categorias do Direito Romano: O Direito Privado (leis voltadas para as famílias); O Direito Estrangeiro (leis para os estrangeiros) e O Direito Público (leis para os cidadãos romanos).

As fontes do Direito Romano na República de Roma se constituíam da interpretação e pareceres dos prudentes, denominado hoje como doutrina; os éditos dos magistrados eram um bloco de enunciados dos pretores, projetos para desenvolvimento com o intuito de achar a solução das controvérsias entre particulares e gerir a justiça; o plebiscito concilia plebis, era votado pelos plebeus e tinha força de lei entre eles somente; o costume ou jus non scriptum (direito não escrito), eram hábitos conhecidos e aceitos tacitamente, repetidos através dos tempos (ALBERGARIA, 2012).

A Lex ou a lei (antes das Leis das XII Tábuas) não eram escritas, quando aplicadas favoreciam os patrícios. Durante algum tempo estudou-se a formulação de uma Lei escrita, quando enfim pronto e divulgado o diploma legal ele foi chamado de “A Lei das XII Tábuas ou Lex duodecim tabularum, de 450/451 a.C”. (ALBERGARIA, 2012. P. 86).

Nesta Lei, Tábua VI, 5, cita-se sobre propriedade: “As terras serão adquiridas por usucapião depois de dois anos de posse; as coisas móveis, depois de um ano” (ALBERGARIA, 2012. P. 90).

O direito antigo tem prevalência e validação na religiosidade, Fustel de Coulanges esclarece que a religião tinha necessidade da propriedade privada devido aos cultos dedicados aos antepassados e peculiaridades de cada família. Os cultos aos antepassados eram feitos na própria residência e os mortos enterrados nas proximidades e oferecidas libações: “A ideia de propriedade privada fazia parte da própria religião. Cada família tinha seu fogo sagrado e seus antepassados. Esses deuses só podiam ser adorados pela família, eram propriedade dela” (FUSTEL de COULANGES, 2003. P. 60).

Na segunda metade da República Romana foi construído o conceito de propriedade, que naturalmente era exercida somente pelo cidadão romano, fazia parte do ius civile (direito civil) e chama-se dominium ex iure Quiritium (domínio pelo direito quiritário), a propriedade quiritária devia ser adquirida pelo seu titular através de meio reconhecido pelo ius civile, eram seus modos de aquisição originário: usucapião; res mancipi (transmissão formal de propriedade); mancipatio era a transmissão sem relação jurídica com o antecessor; in iure cessio a transmissão com relação jurídica com o antecessor; Res Nec Mancipi a transmissão simples de propriedade pela tradição, a simples tradição; res mancipi, ou seja, as coisas mancipi eram as mais importantes para os romanos, os imóveis, os escravos, os animais de tiro e de carga, as servidões prediais.

Já as coisas res nec mancipi são todas as outras coisas móveis de menor valor ou importância.

As coisas Mancipi exigem a “mancipatio”, uma cerimônia solene, para serem transferidas.

As Res Nec Mancipi são transferidas pela simples tradição.

O in iure cessio indica no direito romano um modo de aquisição da propriedade, originariamente um processo simulado, passando a ser um ato jurídico abstrado no período clássico, este tipo de transferência da propriedade é um modo solene de abandono da coisa diante do magistrado para outro adquirir a propriedade, era usado tanto para res mancipi como para o res nec mancipi (CRETELLA JÚNIOR, 2010).

Sendo o ius civile formal e complicado, criou-se uma maneira de transferência de propriedade mais ágil, a propriedade pretoriana. O meio de defesa formulado pelos pretores fazia com que o comprador permanecesse na posse da coisa, protegido pela má fé do vendedor (MARKY, 1995).

A propriedade dos terrenos provinciais (terras conquistadas nas guerras) era do Estado, nela não havia propriedade particular, porém, eram feitas concessões similares à propriedade, pagos tributos anuais ao Estado, isto até o Imperador Diocleciano em 292 d. C. quando a equipara para todos os efeitos a quiritária (CORREIA; SCIASCIA,1977).

A propriedade de peregrinos, como não eram cidadãos romanos, não poderiam adquirir pelo ius civile, reconheciam-se pelo próprio direito estrangeiro, chamando-o de dominium em contra posição ao dominium ex iure quiritium.

O direito de propriedade pode