DIREITO POSITIVADO, COSTUMES, JURISPRUDÊNCIAS E CONTRATOS

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- DIREITO POSITIVADO

A ciência jurídica (direito), até o final do século XVIII, teve sua natureza dividida em duas correntes, o naturalismo e o positivismo.

O direito positivo teve início no século XIX, nesta época os estados nacionais europeus já se encontram sob controle da burguesia, que então dita seus interesses por meio de normas jurídicas estatais. Mas de sua origem ate o século XX, vários pensamentos juspositivista se desenvolveram com pensamentos distintos, que geraram varias acepções das doutrinas do direito positivo. Houve o desenvolvimento de duas vertentes históricas juspositivistas: Juspositivismo eclético, Juspositivismo estrito e Juspositivismo Ético.

- Juspositivismo eclético:

Juspositivismo eclético teve o sentido de dizer que, por motivo de apoio em variadas fontes para explicação do fenômeno jurídico ele é eclético. Na escola histórica na Alemanha houve dois expoentes de grande importância o windscheid e savigny, que dizia que o direito é como a expressão do espírito do povo, e que cada povo tinha sua cultura e seus valores, e o direito seguia esse mesmo sentido de espírito, de tal modo que variando o espírito, varia o direito positivo.

[...] Juspositivismos consideram que o direito positivo resulte de fontes externas ao próprio estado, como a moral, a cultura ou os valores sociais. A forma já é juspositiva, mas se considera o conteúdo das normas prévio ao estado. Pode-se chamar a esse juspositivismo do inicio do século XIX de eclético. Embora já trabalhando apenas no campo das normas postas pelo estado, constrói o eixo de fundamentação e legitimidade dessas normas postas em elementos estranhos ao próprio estado. (MASCARO, Alysson Leandro, Introdução ao Estudo do Direito, 4ª Edição, São Paulo Editoria Atlas S.A. 2013, p.55).

Para Miguel Reale, Não se identifica o direito somente por normas jurídicas posta pelo estado, há outras formas significativas que compõem o fenômeno jurídico. As normas vêm de valores construídos pela sociedade no seu modo cultural. Alem de especificas situação concreta de fatos sociais que engendra o impulso pela gênese das normas, que tem em vista de aplicação fatos.

1.2 Juspositivismo estrito:

O juspositivismo estrito no século XX desenvolveu-se a partir do momento em que os valores estáveis que orientavam o conteúdo do direito burguês no século XIX começam a esmorecer. Deu-se assim uma percepção de direito pleno que trata da identificação estrita do fenômeno do direito à forma estatal.

[...] é uma constatação das próprias variações extremas de conteúdo do direito dos estados capitalistas contemporâneos. Numa gama que vai do bem-estar social ao nazismo, é a forma jurídica normativa que restou como constante do direito estatal contemporâneo, e não um determinado padrão de conteúdo dessas mesmas normas. (MASCARO, Alysson Leandro, Introdução ao Estudo do Direito, 4ª Edição, São Paulo Editoria Atlas S.A. 2013, p.57).

Para Herbert Hart um dos pensadores do juspositivismo estrito, no ver dele há uma necessidade de compreender a analítica do juspositivismo a partir de alguns quadrantes realistas. A ciência do direito revela algo mais próximo da realidade dos tribunais do que da mera teoria das normas jurídicas. A apreensão da realidade por meio de percepções e experiências concretas seria seu método imediato. Para ele as normas devem ser entendidas de modo analítico, mas sempre a partir de um fundo realista. A norma não se mostra pelo ver e entendimento do cientista, mais sim o que os tribunais na pratica mostrarem que o seja.

- Juspositivismo ético:

Observando o direito das sociedades capitalistas liberais e de bem-estar social, identificam no direito positivo alguns conteúdos que são considerados éticos. De modo que essas características instrumentais jurídicos determinados éticos, são a fala livre, a comunicação, a expressão de vontades, a democracia, a cidadania. Esse tipo de juspositivismo presa a valoração dos princípios. A partir desses valores, pode ser expresso nas normas jurídicas, com resposta no direito positivo encontrar a ética e a possibilidade de construção da democracia.

Essa ética busca padrões construídos historicamente e socialmente em beneficio de acordos sociais, não sendo o elemento de fundo a verdade, mais sim o consenso.

[...] essa corrente de pensadores, que se afastou do juspositivismo estrito, ainda é juspositivista, na medida em que enxerga exatamente nas mesmas estruturas jurídicas contemporâneas os valores a serem construídos e preservados socialmente. Não afasta a ordem estatal, não afasta a estrutura técnica do direito positivo, não propõe alterações substanciais na sociedade, mas aponta para alguns princípios e horizontes éticos mínimos que essa mesma ordem jurídica deve construir ou manter. Afastando-se das lutas sociais e dos direitos sociais, jogam o mínimo ético pelo qual se deve lutar nos quadrantes dos direitos humanos de tipo individual liberal. (MASCARO, Alysson Leandro, Introdução ao Estudo do Direito, 4ª Edição, São Paulo Editoria Atlas S.A. 2013, p.59).

O conceito nos dias de hoje do direito positivo é o conjunto de princípios e regras que regem a vida social de determinado povo em determinada época. Diretamente ligado ao conceito de vigência, o direito positivo, em vigor para um povo determinado, abrange toda a disciplina da conduta humana e inclui as leis votadas pelo poder competente, os regulamentos e as demais disposições normativas, qualquer que seja a sua espécie. É o direito escrito, gravado nas Leis, Códigos e na Constituição Federal em determinados países como, por exemplo, o Brasil que adotam este sistema (diferentemente do direito comum (adotado, por exemplo, em países de origem britânica), do direito natural (jusnaturalismo) e consuetudinário. O Direito Positivo deve ser respeitado pela sociedade como um todo, e quando da violação destas normas deve ser aplicado pelo juiz na condição de intérprete e aplicador da lei, o direito que normatiza, tipifica determinado conduta com uma sanção pelo Estado, não podendo o juiz afastar-se da determinação legal em respeito aos princípios constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa e do contraditório.

O conceito de direito positivo não deve ser limitado ao direito escrito nem ao legislado, porque o que torna positiva uma norma não é o fato de ela ser fruto da atividade legislativa, pois essa atividade gera apenas as leis, que as

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